M. Henri ADER
JUSTICE ET SECRET
séance du
lundi 27 février 2006
Qui songerait à rapprocher deux couleurs qui jurent
ou pis encore qui se tuent ? Le rapprochement des deux
substantifs secret et justice suscite de nos jours la même
gêne. Dans l’esprit de chacun de nous ils sont
antonymes comme beauté et laideur.
Il n’en fut pas toujours ainsi. Le secret qui est le
refus du partage parut pendant longtemps aussi nécessaire
à la justice que l’eau au poisson.
Qu’est ce que la Justice, simplement ? Une décision
prise par un tiers et qui s’impose à celui qui
la subit ou l’a souhaitée.
Pendant des siècles sa manifestation était publique
avec des exceptions cependant, mais sa conception était
cachée. Les exceptions sont célèbres
et de Voltaire à Marcel Pagnol l’histoire du masque
de fer a enflammé nos imaginations. Marchialy, diplomate
de Venise fut enlevé dans le plus grand secret, jugé
de même c’est à dire condamné à
la geôle à perpétuité et enfin
dans les transports d’une prison à l’autre
condamné de surcroît à voyager masqué.
Le secret fut si bien gardé qu’aujourd’hui
encore historiens et romanciers discutent de son identité.
Depuis lors, nos mœurs et nos usages ont évolué,
les plombs de Venise ne sont plus qu’un souvenir historique.
Comme l’a dit, de façon lapidaire, en 1995 le
sénateur Jolibois, rapporteur dans la mission d’information
de la commission des lois sur le respect de la présomption
d’innocence et le secret de l’enquête et de
l’instruction
« le secret entretient le soupçon ». (1)
Je ne vais pas cet après midi considérer comment
en France ou en Europe la justice est rendue, par qui et dans
quel délai. Les auditions publiques de la commission
parlementaire constituée après l’arrêt
de la cour d’assises de Paris acquittant les condamnés
d’Outreau en appel montrent que le secret n’est
pas le seul accusé. Et si le juge Burgaud a rejoint
dans l’opprobre les juges Lambert et Pascal, ce n’est
pas seulement parce qu’ils furent dans la genèse
de ces scandales judiciaires (Bruay en Artois, La Vologne),
les juges uniques qui se sont trompés mais parce qu’il
n’apparaît plus au citoyen français du 21ème
siècle qu’ils furent formés comme il se
devait.
Significativement dans les pays de droit coutumier, l’Angleterre,
ses anciennes colonies, les Etats Unis et ses anciens dominions
ou encore le Québec, cependant pays de droit civil,
on commet autant d’erreurs judiciaires que chez nous
mais le juge est rarement mis en cause. Le juge chez eux qu’il
soit élu ou nommé par les pouvoirs exécutifs
et législatifs vient des rangs des avocats expérimentés.
Il en fut de même en France depuis 1274 jusqu’à
l’édit de Henri IV baptisé avec dérision
la Paulette du nom de son chancelier.
Non, je vais aujourd’hui voir pourquoi et comment le
secret pèse encore sur la Justice.
***
Quelle que soit l’actualité du jour, le souhait
de chacun dans une société libre, policée
et démocratique est que la Justice ne s’entoure
d’aucun secret.
Celui qui s’en remet pour résoudre le conflit
qu’il a avec un de ses semblables
ou qui est obligé de s’en remettre à la
justice
la veut impartiale, rapide, sereine, incorruptible et surtout
sans voile.
Il est certain que l’idéal serait qu’aucun
secret, si petit soit-il ne soit caché à ceux
qui y ont recours ou qui y sont soumis et que soit connu de
tous, le moindre détail, la plus élémentaire
mécanique mise en marche et au terme de laquelle le
juge dit son arrêt.
Dans notre mémoire collective, depuis l’enfance,
nous admirons la justice de Salomon allant sans fard à
la vérité quand il a à juger qui est
la mère de l’enfançon que se disputent
devant lui deux femmes acharnées, ou celle du roi Saint
Louis sous le chêne de Vincennes. Comme ces deux exemples
fabuleux, le prêteur à Rome, celui qui ne se
préoccupait pas des petites choses
« de minimis non curat praetor »
le prêteur décidait et jugeait vite et au vu
et au su de tous.
Ces exemples sont, bien sûr, tous tirés de l’histoire
du juge unique.
Secret du délibéré
Le problème du secret se pose dès l’instant
où la justice est rendue par une juridiction collégiale.
Faut-il ou non que soient révélées les
positions prises par chacun des juges qui a pris part à
la délibération ?
Les juridictions de common law, en Angleterre, aux Etats Unis,
au Canada n’y voient aucun inconvénient. Bien
au contraire un arrêt de la Cour suprême des Etats
Unis, par exemple, sera publié avec dans son corps
s’il y a eu au cours du délibéré
des juges dissidents,
l’exposé de la « dissenting opinion »
et sa motivation.
L’arrêt commence donc par la motivation de la décision
et par le texte de celle-ci puis il continue avec une ou plusieurs
« dissenting opinions », le ou les noms
des juges dissidents et leurs motifs.
Au cours d’une discussion à l’école
de droit de l’Université d’Harvard, nous
étions en 1951 deux étudiants français
qui défendions le secret du délibéré
et la règle française. Nos adversaires avaient
un argument auquel nous ne savions répondre :
« Les dissenting opinions » éclairent
l’arrêt rendu. Elles font progresser la jurisprudence
qui dans un pays de common law est l’une des sources
du droit, sinon l’unique ».
Même si les cours européennes à Luxembourg
comme à Strasbourg se sont ouvertes à la pratique
de la « dissenting opinion », les juridictions
françaises y sont hostiles résolument.
Par son serment le juge s’engage à « bien
fidèlement remplir ses fonctions, garder religieusement
le secret des délibérations et de se conduire
en tout comme un digne et loyal magistrat ».(2)
La commission de réflexion sur l’éthique
dans la magistrature, dite commission Jean Cabannes du nom
de son président, premier avocat général
honoraire à la Cour de Cassation, dont j’avais
l’honneur, comme avocat (seul avocat) de faire partie,
dans le rapport qu’elle a remis en novembre 2003 à
Monsieur Perben, garde des sceaux, qui l’avait constituée
et nommée, proposait de remplacer ce serment par celui-ci :
« je jure au service de la loi de remplir mes fonctions
avec impartialité et diligence en toute loyauté,
intégrité et dignité dans le respect
du secret professionnel et du devoir de réserve ».
L’article 6 de l’ordonnance n°58.1270 du 22
décembre 1958 portant statut de la magistrature qui
contient la formule du serment n’a pas été
modifié et les magistrats français continuent
à prêter le serment dont j’ai rappelé
les termes à l’instant.
Le secret du délibéré subsiste en France.
La formule de la proposition Cabannes rappelait en tout état
le respect du secret professionnel.
Il faut préciser que là où le secret
du délibéré n’existe pas, comme
aux Etats Unis, le délibéré cependant
n’est pas public. La décision de justice seule
est publique. Il subsiste donc un secret qui couvre la délibération
elle-même
C’est à dire les mouvements des uns, le changement
d’avis des autres…etc.
Deux exemples historiques viennent à l’esprit.
Au procès du maréchal Pétain en août
1945 le secret du délibéré fut respecté
jusqu’au jour, longtemps après, où un des
jurés résistants qui n’avait pas voté
la mort révéla avant son décès
ce qu’avaient été les délibérations.
C’est aujourd’hui le secret de polichinelle et
dans son ouvrage « Pétain »,
Lord Charles Williams, explique dans le détail comment
chacun a voté, la mort ayant été votée
à une voix de majorité.(3)
Remontons dans le temps : au procès de Louis XVI
en 1792-1793, la Convention, juridiction extraordinaire, décida
que le vote de chacun des Conventionnels serait émis
publiquement à la tribune. Alors aussi la mort immédiate
ne fut votée qu’à la majorité d’une
voix. L’aurait-elle été si le vote avait
été à bulletins secrets ?
***
Le secret de l’instruction
Si aujourd’hui en France le secret des délibérations
ne fait pas problème, celui de l’instruction est
critiqué.
Son histoire est mouvementée. Jusqu’en 1897 l’instruction
est toute entière couverte par le secret. Elle est
faite par le juge d’instruction magistrat du siège.
Celle magistralement et minutieusement décrite par
Emile Gaboriau dans son roman « Monsieur Lecocq »
en 1869 est restée célèbre.
En 1897 la loi autorise l’avocat à accompagner
son client dans le cabinet du juge d’instruction.
Aujourd’hui, le code de procédure pénale
contient la règle dans son article 11
« Sauf dans les cas où la loi en dispose
autrement et sans « préjudice des droits
de la défense la procédure au cours de l’enquête
« et de l’instruction est secrète.
« Toute personne qui concourt à cette procédure
est tenue au « secret professionnel dans les conditions
et sous les peines des articles « 226.13 et 226.14
du code pénal.
« Toutefois afin d’éviter la propagation
d’informations parcellaires « ou inexactes
ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre
public le « procureur de la République peut
d’office et à la demande de la « juridiction
d’instruction ou des parties rendre publics des éléments
« objectifs tirés de la procédure
ne comportant aucune appréciation sur « le
bien-fondé des charges retenues contre les personnes
mises en « cause ».
Voilà la justice à nouveau sous voile. Pourquoi ?
d’abord pour respecter la présomption d’innocence
contre la curiosité des médias, des tiers et
plus généralement du public.
Ensuite pour l’institution judiciaire elle-même,
dans l’intérêt de son bon fonctionnement
de sa sérénité et de son efficacité.
Secret de l’enquête, secret de l’instruction,
secret de ceux des procès qui se déroulent à
huis-clos, sont considérés comme nécessaires
pour les deux motifs que je viens de rappeler.
Comme malheureusement ce voile temporaire — puisqu’il
se lève dès que l’instruction est terminée
— est souvent, trop souvent soulevé,
le législateur le 15 juin 2000 a introduit dans le
code, le troisième alinéa de l’article
11. Ce sont les fameuses fenêtres qu’en cours d’instruction
peut ouvrir le procureur de la République, soit proprio
motu soit la demande du magistrat instructeur ou des parties.
Ce remède ne s’est pas révélé
très efficace depuis six ans.
Auparavant la commission des lois, dans le rapport déjà
cité (4)
avait employé cette formule frappante : « cet
embryon du droit au cri » en rappelant les
termes de l’article 175-1 du code de procédure
pénale qui permet à celui qui a été
mis en examen et qui ne voit rien venir – sauf la poursuite
de sa détention provisoire — de demander au juge
d’instruction de le renvoyer devant la juridiction de
jugement ou de prononcer le non-lieu.
***
Huis-clos
Le code de procédure pénale (art 306.400)
prévoit que certains débats doivent se dérouler
dans le secret.
Tribunaux, cours d’appel, cours d’Assises peuvent
prononcer le huis-clos, déclarer non recevables toutes
demandes d’enregistrement et faire évacuer la
salle quand la publicité est dangereuse pour l’ordre
public ou les mœurs, la sérénité
des débats, la dignité de la personne ou les
intérêts d’un tiers.
Mineurs délinquants
Enfin le même secret entoure le mineur devant le tribunal
pour enfants. L’article 14 de l’ordonnance du 2
février 1945 modifié depuis cette date va même
jusqu’à préciser que chaque affaire où
est jugé un mineur délinquant sera jugé
séparément en l’absence de tous autres
prévenus.
Et il interdit toute publication par quelque moyen que ce
soit des compte-rendus d’audiences des tribunaux pour
enfants.
Il n’est pas sage de contester à ces divers stades
le silence que la loi impose à la justice, et dont
elle se trouve fort bien.
Rappelons que la justice arbitrale, celle qui est rendue par
un arbitre ou un collège d’arbitres désignés
par les parties ou par une organisation d’arbitrage à
laquelle les deux adversaires s’en sont remis peut être
rendue dans le secret le plus absolu.
La convention que signent les parties opposées pour
manifester q’elles souhaitent que leur litige soit tranché
par un ou des arbitres est appelée le compromis d’arbitrage.
Elle peut stipuler que resteront à tout jamais secrets
l’existence du litige, le déroulement de l’arbitrage
et sa solution. L’intérêt du secret n’est
plus ici d’ordre public mais d’ordre privé.
Les plaideurs ne veulent surtout pas que l’on connaisse
leurs démêlés.
C’est le secret des affaires.
La loi française interdit le recours à l’arbitrage
pour certaines matières où précisément
l’ordre public est en jeu…droit de la famille, état
des personnes…etc. ainsi bien sûr que le droit
pénal. L’Etat ne délègue pas son
droit régalien de juger quand la loi pénale
a été violée.
***
Le « secret entretient le soupçon »
les « droits au cri » que d’expressions
discutées au sénat il y a plus de dix ans et
qui sonnent tristement dans nos têtes en février
2006.
Faut-il que le législateur efface, dans la réforme,
qu’il va entreprendre, toutes ces zones de silence qui
subsistent encore.
Compte tenu de la puissance de la presse écrite, radiodiffusée
et télévisée sur les esprits, compte
tenu aussi de l’extraordinaire circulation des idées,
des mensonges, des racontars par courriel,
il faut certainement maintenir le secret du délibéré
tout en acceptant la publication des opinions dissidentes,
il fait aussi garder le secret du huis-clos quand il est ordonné
et celui entourant la justice des enfants. Les investigations
menées par la police et par le ministère public
restent secrètes. Mais les instructions données
au Parquet par la Chancellerie doivent être publiées
(elles le sont aujourd’hui) mais aussi les réponses
du procureur au ministre.
La garantie de l’indépendance du juge doit être
renforcée : l’espoir de l’avancement
hiérarchique, la décoration attendue peuvent
y faire aujourd’hui obstacle.
Le secret de l’instruction n’est plus qu’un
leurre, il doit être législativement abandonné.
Il ne subsisterait que si le mis en examen le demandait.
Ne rêvons plus du roi Salomon, de Saint Louis ou du
prêteur romain.
***
Ce tableau de la Justice et du silence n’est pas complet
si l’on ne parle pas des secrets qui s’opposent
à la Justice à côté de ceux dont
elle s’entoure.
Ils ne sont pas très nombreux mais sont source de conflits
car parfois, souvent, la Justice s’en irrite.
Tout d’abord le secret professionnel, celui du ministre
du culte, du médecin, de l’avocat : il peut
poser problème.
Puis le secret d’Etat : même dans une société
démocratique, il a tendance à être arbitraire.
Le pouvoir exécutif, dans le cadre de la loi certes,
en est jaloux et nous avons connu des juges courageux qui
ne se satisfaisaient pas du refus qui leur était opposé.
Il y a encore le secret qui entoure et protège la vie
privée du citoyen, en application de l’article
9 du code civil que nous devons non pas à Bonaparte
mais au président Pompidou à la suite des indiscrétions
graves commises à son égard.
Cet article fait l’objet de nombreux jugements et arrêts.
Dans cette question toujours posée au juge qui,
entre ces trois antagonistes, le juge, le citoyen, la presse,
a le droit de savoir quoi sur l’autre la tendance du
juge français est moins favorable à la presse
et donc au citoyen que celle de la Cour européenne
de justice des Droits de l’homme qui siège à
Strasbourg, a pour justiciables les quarante trois nations
qui siègent au Conseil de l’Europe et peut être
saisie par n’importe quel citoyen ou citoyenne de ces
nations.
La Cour de Strasbourg s’appuie sur l’article 10
de la convention européenne des droits de l’homme,
ainsi rédigé :
« Toute personne a droit à la liberté
d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion
et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations
ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence
d’autorité publique et sans considération
de frontière…etc.
ses décisions sont nombreuses (5)
dès avant mai 2001 alors que sur les 43 états
membres l’Arménie et l’Azerbaïdjan avaient
signé mais pas encore ratifié la convention
européenne du 4 novembre 1950.
L’arrêt Goodwin c/Royaume Uni conclut à
une violation de l’article 10 sus rappelé car,
dit la Cour, c’est à tort qu’une ordonnance
avait enjoint à un journaliste, Goodwin, de révéler
ses sources d’information.
La Cour considère que « la protection
des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires
de la liberté de la presse ».
Pour l’avocat que je suis l’arrêt Schöpfer
c/Suisse rendu par la Cour de Strasbourg (6)
est significatif : un avocat suisse au cours d’une
conférence de presse, exprime ses doléances
au sujet d’une procédure pendante devant une juridiction
pénale, d’une manière générale
et grave et il forme ensuite seulement un appel devant la
Cour nationale. Il est sanctionné disciplinairement.
Il saisit la Cour européenne. Celle-ci rejette son
recours et lui rappelle le statut spécifique des avocats
qui, placés dans une situation centrale dans l’administration
de la justice, sont des intermédiaires entre les justiciables
et les tribunaux. Ils disposent dès lors d’un
rôle clé dans ce domaine.
Elle ajoute : « qu’on peut attendre d’eux
qu’ils contribuent au bon fonctionnement de la justice
et ainsi, à la confiance du public en celle-ci…il
va sans dire également que la liberté d’expression
vaut aussi pour les avocats qui ont, certes, le droit de se
prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice
mais dont la critique ne saurait franchir certaines limites.
A cet égard, il convient de tenir compte de l’équilibre
à ménager entre les divers intérêts
en jeu parmi lesquels figurent le droit public d’être
informé sur les questions qui touchent au bon fonctionnement
du pouvoir judiciaire, les impératifs d’une bonne
administration de la justice et la dignité de la profession
d’avocat ». Donc dit la Cour la sanction disciplinaire
qui a frappé l’avocat Schöpfer était
nécessaire dans une société démocratique.
La Cour de Strasbourg a condamné la France pour avoir
condamné le Canard enchaîné qui avait
publié en fac-similé la reproduction de la déclaration
fiscale de Monsieur Calvet alors que celle-ci est protégée
en droit fiscal français par le principe du secret
fiscal. La France est condamnée aussi pour avoir
maintenu et appliqué la loi datant de 1931 qui interdit
à la presse de faire état de procédures
initiées sur plainte avec constitution de partie civile.
Ainsi les plages de silence pour la justice française
vont diminuant comme une peau de chagrin.
***
Parmi ces plages, enfin une, une qu’a consacrée
l’arrêt Goodwin, de la Cour de Strasbourg. Elle
existe dans notre droit positif français. L’article
109 du code de procédure pénale permet à
un journaliste de garder le silence sur ses sources et d’opposer
le secret aux juges. Il reste cependant que le juge d’instruction
peut faire perquisitionner son domicile ou son lieu de travail
(art. 56.2 du code de procédure pénale).
Le citoyen est, en principe, également protégé
par les règles sur les écoutes téléphoniques
et sur l’anonymat de certaines données personnelles
protégé par le CNIL.
La presse a été malmenée dans l’affaire
dite d’Outreau. Souvenons nous que dans l’affaire
Carignon, du moment où elle a pu avoir accès
complet au dossier d’instruction en cours, le point de
vue qu’elle a pu s’en faire était très
différent de ce qu’elle écrivait auparavant.
***
Il faut maintenant conclure. Dois-je conclure ?
Après plus de cinquante et deux années d’exercice
de la profession d’avocat et beaucoup, beaucoup d’années
comme arbitre et surtout, surtout comme juge disciplinaire,
je sais que la Justice est l’art le plus délicat
qui soit, plus que la musique, le dessin, la sculpture, la
philosophie ou la sociologie.
On ne s’y instruit pas, on ne fait pas des gammes,
on ne pétrit pas la glaise et on n’y émet
pas doctoralement des théories indiscutables.
On souffre avec celui qu’on juge, on tâche de comprendre
ce qu’il dit et ce qu’il ne dit pas, on tente de
soupeser ce qui est juste, équitable ou inéquitable,
on tâche d’appliquer la loi
et comme me l’a dit une juge d’instruction admirable
et qui a fait elle ce qu’elle a pu, dans l’exercice
de son métier
Catherine Samet,
on plonge en soi-même et on essaye d’en tirer un
secret bien plus important que tous les secrets dont je vous
ai parlé jusqu’ici
« le secret de l’inconscient ».
Notes
(1)
« Justice et transparence »
199.1996. Les rapports du Sénat n°247 page 63.
Editeur Direction des journaux officiels. (retour
au texte)
(2) « L’éthique
du juge : une approche européenne et internationale » :
Denis Salas et Harold Epineuse, Dalloz, page 104. (retour
au texte)
(3) « Pétain »,
Little Brown 2005, page 511. (retour au texte)
(4) id
p.68. (retour au texte)
(5)
« La jurisprudence relative à
l’article 10 de la convention européenne des droits
de l’homme », dossier sur les droits de l’homme
n°18 Editeur Conseil de l’Europe mai 2001. (retour
au texte)
(6) ibid
p.69 et 70. (retour au texte)
|
