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Guy Canivet
VISION PROSPECTIVE
DE LA COUR DE CASSATION
séance du lundi 13 novembre 2006
« Ce que nous voyons advenir advient ;
mais il pouvait autrement advenir ».
Montaigne, Essais, II, 29
Introduction
L’avenir de la Cour de cassation est-il
prévisible ? Peut-on en avoir une vision prospective ?
N’est-il pas arrogant, impudent ou imprudent de prétendre
le percevoir et davantage encore l’inspirer ? Le
sujet est ambitieux et très certainement téméraire
celui qui prétend le traiter. Devant un auditoire aussi
prestigieux, l’exercice présente de multiples
risques ; celui de l’indifférence me semble le
plus grave.
Historiens et sociologues du phénomène bureaucratique
savent que les institutions sont en devenir (1) ;
elles ont un passé et un futur, elles évoluent
au gré de facteurs endogènes, d’influences
externes, des relations de pouvoirs sinon de l’action
de leurs chefs. Et si diriger est imposer une orientation
stratégique, faut-il encore la connaître et la
désigner, autrement dit en avoir une perception, sinon
une anticipation politique, qu’elle soit progressiste
on non ; elle existe en tout cas, et n’est pas sans
incidence même si elle est conservatrice, voire immobiliste (2).
Qu’est-il finalement de plus dangereux ? N’être
pas conscient des lignes de mouvement ? Les connaître
ou les déterminer mais les taire au risque de se tromper
en secret ? Assurément, la responsabilité
commande d’en oser l’aveu, elle oblige à
énoncer son dessein institutionnel, ne serait-ce que
pour l’ouvrir à la discussion.
Pour Gaston Berger, inventeur du concept, la prospective ne
cherche pas à devancer le futur dans la ligne du présent,
sur le modèle du présent ; elle cherche à
devancer les styles de conduite inventés à partir
d’un schéma d'avenir et elle se dispose à
instaurer les conditions qui pourront les favoriser s'ils
contribuent à un réel progrès. « Demain
ne sera pas comme hier, il est nouveau » (3).
C’est donc à tracer les lignes de progrès
de la Cour de cassation qu’il faut s’essayer.
Comme il en est de toute institution, la trajectoire de la
Cour de cassation trouve son point de lancement dans l’histoire.
Aussi forte qu’en soit l’imagination, le futur s’arrime
à la rétrospective laquelle commande un rapide
retour sur la progression de la Cour, au moins depuis son
origine moderne, le Tribunal de cassation (I), avant d’en
discerner les prolongements à partir desquels se dégage,
dans le champ des possibles, une vision prospective (II).
I – Du service de la loi à la régulation
du droit.
D’un point de vue historique (4),
la Cour de cassation a évolué d’une mission
volontairement réduite d’assistance à la
loi, strictement assignée par le constituant révolutionnaire (5),
vers des fonctions jurisprudentielles et juridictionnelles
conquises au XIXème siècle. L’appropriation
du pouvoir d’interpréter la loi et de juger s’est
accompagnée, au siècle suivant, d’une dérive
qui a affecté la nature même de la Cour de cassation,
en provoquant une durable crise de son fonctionnement.
A – De l’assistance à la loi à
l’interprétation de la loi
Juridiction suprême de l’ordre judiciaire, la Cour
de cassation est unique, ainsi que le proclame l’article
L. 111-1 du Code de l’organisation judiciaire (devenu
l’article L. 411-1 (6)) :
« Il y a, pour toute la République, une
Cour de cassation ». Elle est la continuatrice
d’une section du Conseil du Roi, le Conseil des parties,
qui examinait les recours formés notamment contre les
arrêts des Parlements. En deux siècles, le Tribunal,
devenu Cour de cassation par le sénatus-consulte du
28 floréal an XII, a transcendé la place qui
lui était originellement assignée dans l’organisation
judiciaire. Cette évolution est caractérisée
par une extension importante de son rôle au sommet de
l’appareil juridictionnel avec, corrélativement,
une augmentation considérable de son activité.
Institué pour veiller au respect de la loi par les
juges dans un système de stricte séparation
des pouvoirs à la Montesquieu, le Tribunal de cassation
était établi auprès du corps législatif
afin d’unifier l’application du droit écrit
dans la seule interprétation du législateur
et de sanctionner les empiètements du pouvoir judiciaire
dont l’Ancien Régime avait fourni maints exemples.
De ce fait, il était tout à la fois privé
du pouvoir d’interpréter la loi et de l’office
de jugement.
Par glissements successifs, la stérilisation de la
juridiction de cassation n’a toutefois pas survécu
à la période révolutionnaire de sorte
que, s’affranchissant du carcan législatif, la
Cour a progressé tout au long du XIXème siècle
vers une émancipation marquant l’âge d’or
de la jurisprudence (7).
Alors put s’épanouir par une succession de grands
arrêts, sa fonction interprétative, on dit normative,
selon des techniques contextuelles de plus en plus distantes
du sens littéral de la loi et de la volonté
de son auteur, pour finalement imposer la jurisprudence comme
source de droit gouvernant de manière autonome des
pans importants du domaine juridique, comme la responsabilité
ou le contrat.
B – De la subordination au législateur à
la fonction juridictionnelle
Fondé sur un contrôle exigeant de la discipline
du jugement, le mouvement d’insertion de la Cour de cassation
dans le mécanisme juridictionnel fut moins apparent
mais tout aussi puissant. De recours exceptionnel portant
sur la légalité des décisions de justice,
le pourvoi s’est transformé en un contrôle
du « bien juger », compris non seulement
comme une exacte interprétation de la loi de procédure,
mais aussi comme la mise en œuvre correcte d’une
méthode de jugement normalisée par la jurisprudence.
En même temps, s’est répandu, sous l’influence
européenne, le dogme du droit au juge dans lequel la
Cour de Strasbourg a compris la Cour de cassation (8).
Il s’ensuit que, dès qu’une telle cour existe,
toute personne est en droit de lui faire vérifier la
légalité de la décision rendue en dernier
ressort et qui lui fait grief. De ce fait, le contrôle
de légalité constitue une voie de recours à
épuiser avant de faire sanctionner l’Etat, par
la Cour européenne des droits de l’homme, pour
une violation de la Convention tandis que, dans l’ordre
communautaire, par un raisonnement semblable, si l’on
entend faire poser une question d’interprétation
des traités, on doit poursuivre le procès jusqu’à
la Cour de cassation, seule tenue, en tant que juridiction
statuant sans recours interne, de saisir la Cour de Luxembourg
d’une demande préjudicielle.
Si radical fut le phénomène de banalisation
du recours en cassation qu’il modifia profondément
les méthodes et la structure de la Cour et provoqua
une dérive institutionnelle de plus d’un demi-siècle.
Par un enchaînement perturbateur, la croissance incontrôlée
du contentieux de cassation fut tout à la fois la conséquence
d’une dénaturation de la Cour et la cause de graves
désordres dans ses pratiques. Le développement
simultané d’une jurisprudence interprétative
foisonnante, variable dans le temps et d’un contrôle
pointilleux de la méthode de jugement, a peu à
peu provoqué un nombre considérable de pourvois,
d’autant plus qu’un taux de cassation important,
plus de 20 % des arrêts examinés en matière
civile, et, en certains domaines, le caractère aléatoire
des solutions, ajouté à un effet dilatoire des
délais de jugement, incitaient les plaideurs à
tenter leur chance. Participant au mécanisme contentieux,
la Cour de cassation en a subi les avatars : une progression
spectaculaire dans la seconde moitié du XXème
siècle, suivie d’une lente récession dans
les dix dernières années (9).
Ainsi, du mois d’avril 1791 au mois d’avril 1792,
première année de fonctionnement du Tribunal
de cassation, le nombre de pourvois était de 557 (10),
il était en 2001, point culminant du phénomène,
de 32.500. Accompagnant l’invasion contentieuse sans
chercher à l’endiguer, la politique judiciaire
s’est laissée aller à la suivre avec retard
en augmentant, de temps à autre, les moyens de la Cour.
Conçue et organisée à l’origine
en trois chambres pour un nombre limité à moins
de 50 conseillers, elle en comprend aujourd’hui près
de 200 si on y inclut les conseillers référendaires,
corps de juges plus jeunes, créé en 1967 (11).
Dans leur ensemble, ces juges sont maintenant répartis
en six chambres, une chambre criminelle et cinq chambres civiles,
elles-mêmes divisées en sections et sous-sections
et statuant désormais, pour la majorité des
affaires, en des formations réduites à trois
membres.
Enfin, si la Cour, au moins en matière civile, a connu
une phase de sélection préalable et obligatoire
des pourvois opérée par la chambre des requêtes,
la suppression de celle-ci en 1947 (12)
a eu pour conséquence un accès incontrôlé
auquel il n’a été mis fin qu’en 2002
par l’instauration, bien tardive, d’une procédure
de non admission (13),
reprise de celle du Conseil d’Etat.
Ainsi provoqué, le phénomène inflationniste
s’est de lui-même renforcé, le nombre de
décisions rendues a brouillé la jurisprudence,
la multiplication des formations de jugement accru les risques
d’incohérence, le processus de production de masse
et l’allégement des méthodes d’examen
fragilisé les décisions, l’ensemble entraînant
tout à la fois une perte d’autorité et
une incertitude juridique propices à la multiplication
des recours. Sans qu’on l’ait spécialement
voulu, réfléchi ni programmé, d’organe
à vocation limitée placé auprès
du corps législatif dans le seul but d’unifier
l’interprétation de la loi, la Cour de cassation,
s’est transformée en une juridiction traitant
d’un contentieux considérable, selon des méthodes
de production de masse plus ou moins rationalisées.
Elle a de ce fait perdu de vue sa mission principale d’interprétation
unificatrice de la loi.
Perçue comme intolérable, la situation a provoqué,
à partir des années 60, la création de
multiples commissions, groupes de réflexions et études
destinés à proposer des solutions de redressement.
Si la plupart ont justement posé le diagnostic, aucun
n’est parvenu à des mesures autres que d’expédient
impropres à inverser la tendance éloignant peu
à peu la Cour de sa fonction première.
La situation était devenue si critique, qu’en
1995, excédé par la paralysie, le procureur
général, lors de l’audience de début
d’année judiciaire, réduisit, par provocation,
son discours à une brève citation latine évoquant
l’ignorance passive des soldats romains lors de l’irruption
du Vésuve : « Ils jouaient aux cartes
tandis que le volcan avançait pour les engloutir » (14).
Depuis lors, par une prise de conscience salutaire, c’est
finalement de l’intérieur que se sont dégagés
les objectifs d’une politique d’action à
long terme, la Cour proposant, d’elle-même, une
vision prospective partant de la mise en œuvre d’une
politique jurisprudentielle réglant la crise pour ensuite
préfigurer ce que l’on osera nommer la « gouvernance » (15)
du système juridictionnel.
II – De la régulation jurisprudentielle
à la gouvernance de la justice
Il y a une quinzaine d’années,
le professeur Bruno Oppetit, évoquant le rôle
créateur de la Cour de cassation, soulignait « le
chemin parcouru depuis les deux derniers siècles par
la voie de la cassation, devenue, de prérogative de
justice retenue, puis de sentinelle établie pour le
maintien des lois, un moyen de régulation de la réalisation
judiciaire du droit » (16).
Il n’était alors plus question de faire la preuve
de l’influence de la jurisprudence mais de porter attention
aux mécanismes mêmes par lesquels se manifeste
sa créativité — interprétation extensive
de la loi, participation à son élaboration,
mise en œuvre de normes supérieures. Selon qu’il
s’agit d’interpréter la loi ou de contrôler
la méthode de jugement, ces mécanismes qui relèvent
tout autant de la régulation jurisprudentielle que
de la régulation juridictionnelle préfigurent
à partir de ses missions traditionnelles - normatives
et disciplinaires — un rôle modifié de la
Cour, une autre image d’elle-même, un rapport différent
avec l’institution judiciaire, un changement de posture
à l’égard de la loi et des autres pouvoirs (17).
A – La régulation du droit
La réflexion sur la politique jurisprudentielle participe
de cette prise de conscience du rôle de la jurisprudence.
Elle revient à admettre que la Cour de cassation a
vocation, par ses décisions, à envisager - et
donc à rechercher - les moyens les plus utiles de remplir
sa mission. Avoir une politique, c’est, en effet, précisément
faire des choix, dégager des priorités et agir.
1 – La régulation jurisprudentielle
Pour entreprendre une action sur l’institution
dans ses relations avec le corps social, il faut discerner
les attentes du public et les rapporter aux missions de la
Cour. De ce point de vue, la sécurité est la
revendication centrale dans l’interprétation de
la loi, tandis que la qualité est, à coup sûr,
le défi majeur de la production judiciaire.
a – Sécuriser l’interprétation
de la loi.
Sécuriser l’interprétation
de la loi, c’est d’abord faire en sorte que, où
qu’ils soient, tous ses lecteurs, en particulier les
juges, la comprennent et l’appliquent de manière
uniforme sous le contrôle d’un régulateur
central. Mais c’est aussi assurer la continuité
dans le temps de ces interprétations. L’exigence
est tout à la fois de cohérence et de constance (18).
Du point de vue de la cohérence interprétative
s’est d’abord posée la question des divergences
internes à la Cour. Qu’ils soient accidentels
ou délibérés, conjoncturels ou fondamentaux,
de tels écarts d’interprétation entre les
chambres sont évidemment intolérables. Ils témoignent
de la méconnaissance de la mission unificatrice de
la Cour ; ils sont la négation du principe même
de son existence. Elle en fut consciente et il suffît
pour les régler, ce qui est maintenant chose faite,
de prévoir les moyens appropriés d’y mettre
fin.
Un autre stade de la même démarche consiste à
éviter que des interprétations opposées
d’un même texte se propagent dans les juridictions
du fond. Pour cela, il faut les connaître avant qu’elles
ne se révèlent tardivement, au gré des
pourvois après le développement, étalé
dans le temps, d’importants foyers contentieux. La Cour
se dote actuellement de moyens d’observation modernes
qui lui permettent de discerner, dans la masse des arrêts
des cours d’appel, les points sur lesquels elle doit,
prioritairement, faire porter sa mission interprétative
en choisissant dans les affaires pendantes, celles qui sont
adaptées à une solution rapide.
Sécuriser l’interprétation de la loi, c’est
encore veiller à ce que, dès leur promulgation
ou leur publication, les textes soient immédiatement
appliqués de manière uniforme par l’ensemble
des juridictions. A cette fin, ont été mis en
place des procédés de liaison avec les tribunaux
aux fins de désamorcer, dès les premiers mois
d’application des textes nouveaux, notamment par la procédure
d’avis (19),
les poches de contentieux qui mettraient parfois des années
à se résorber par l’épuisement des
voies de recours.
L’ensemble du dispositif a finalement pour objectif de
mettre fin à une attitude passive de la Cour, traitant
les affaires les unes après les autres et de manière
égale, au profit d’une sélection éclairée
de ses champs d’intervention prioritaires et des affaires
qui justifient une étude approfondie. Comme toute cour
suprême, la Cour de cassation entend maîtriser
son agenda.
Mais il ne suffit plus désormais d’assurer l’unité
du droit national. De nombreux traités internationaux
sont d’application directe dans notre système
juridique, les principaux, mais non les seuls, étant
les traités européens, qu’il s’agisse
du droit communautaire ou de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme. De plus en plus
saisie de moyens fondés sur ces textes internationaux,
la Cour de cassation joue un rôle fondamental de mise
en cohérence du droit interne avec le droit international.
Là encore, il lui faut observer la jurisprudence des
cours européennes pour discerner en quoi elle a une
incidence sur le droit interne et quels aménagements
elle impose. Les moyens d’action sont, en ce cas, les
mêmes : détecter les incompatibilités
et les traiter par préférence en choisissant
activement les espèces adéquates.
Il est clair que ce travail de mise en conformité qui
place la Cour en articulation entre le droit international
et le droit national ne se fait pas sans conflits de pouvoir,
avec le législateur lorsqu’elle a prise sur la
loi, avec le pouvoir réglementaire lorsque est en cause
la compatibilité d’un règlement avec une
norme internationale. Ces conflits ont atteint leur paroxysme
avec la technique des lois de validation qui visent à
anéantir une interprétation jurisprudentielle
désapprouvée par le parlement au moyen de dispositions
légales applicables aux litiges en cours, initiative
aussitôt sanctionnée par la Cour européenne (20)
comme une immixtion du législateur, contraire à
l’indépendance de la justice, dans le processus
de jugement. La polémique actuelle sur la juridiction
compétente, judiciaire ou administrative, pour apprécier
la compatibilité, dans une instance prud’homale,
du dispositif relatif au contrat nouvelle embauche à
une norme internationale édictée par l’Organisation
internationale du travail n’est pas autre chose qu’un
conflit de pouvoir entre le gouvernement et l’autorité
judiciaire. Cette situation qui place le juge national aux
limites de deux corps de règles qu’il est chargé
d’appliquer en donnant la primauté au droit international
provoque un bouleversement considérable, sans doute
le plus important depuis la fondation de la Cour, dans l’univers
juridique et l’organisation judiciaire en ce qu’il
remet en cause la pertinence de la séparation des juridictions
administratives et judiciaires et soumet la loi comme le décret
à un contrôle juridictionnel de conventionalité.
En marge de ces évolutions majeures, la politique de
sélection active des affaires prioritaires suppose
que les moyens de la Cour soient redéployés
pour permettre un traitement rapide et en profondeur des questions
de droit pertinentes et sensibles, en même temps qu’écartées,
par des moyens simples, allant jusqu’à la non
admission sans motifs, des affaires qui ne posent aucune question
sérieuse et qui, de ce fait, ne justifient pas que
soient exposés en vain les moyens, nécessairement
comptés, que l’Etat met à la disposition
de la justice. Il s’agit, en définitive, de réguler
la fonction juridictionnelle pour mieux remplir la mission
jurisprudentielle. Pour donner une idée des enjeux,
on relèvera qu’en 2005, 32.600 arrêts ont
été rendus, dont seulement 2.000 ont été
publiés aux bulletins officiels de la Cour tandis que
400 sont cités à son rapport annuel. C’est
à ce dernier chiffre que s’évalue le nombre
des arrêts ayant une réelle portée normative.
Dans la démarche d’adaptation de la loi aux évolutions
économiques et sociales ou pour régler les grandes
questions de société non décidées
par le législateur, il est utile à la Cour de
créer un espace de discussion sur des approches différentes
du droit, l’analyse économique, la recherche sociologique,
la réflexion fondamentale et la science comparative
élargissant son champ de vision. Tel est le but des
cycles de conférences organisés en son sein
avec de grands partenaires. Telle est aussi la raison de la
création d’un corps de conseillers en service
extraordinaire apportant aux délibérés
l’enrichissement d’une expérience acquise
dans des disciplines autres que juridiques ou par l’exercice
d’activités dans le monde de l’économie.
Lorsque se dégage la perspective d’une nouvelle
interprétation de la loi ayant une portée dépassant
le strict rapport des parties, il est tout aussi nécessaire
que les groupes d’intérêt concernés
puissent s’exprimer. C’est la technique de l’Amicus
Curiae (21)
qui, dans le processus de fixation du droit par la jurisprudence,
offre la possibilité de considérer les arguments
de ceux dont les intérêts sont potentiellement
affectés, technique qui permet, au passage, de renouveler
les missions du parquet général de la Cour se
désignant comme l’instrument privilégié
de cette ouverture sur l’environnement économique
et social. Il est, en effet, aujourd’hui indispensable
de sortir d’un débat cantonné aux seuls
arguments juridiques qui, souvent, se neutralisent, déterminent
des solutions opposées et qui quelquefois même
se succèdent dans le temps avec un même label
de conformité légale. Le droit moderne ne trouve
plus en lui-même sa propre justification.
De la même manière, ainsi que l’a exposé,
ici même, le professeur Basil Markesinis, sur certaines
questions universellement posées dans tous les systèmes
juridiques, mettant généralement en jeu des
droits fondamentaux, il est indispensable de connaître
les solutions dégagées par les grandes Cours
suprêmes (22).
Ce sont alors les techniques du droit comparé qui sont
mobilisées pour éclairer notre juge de cassation
et lui fournir les références extérieures
lui faisant aborder ces grandes questions dans une dimension
mondiale.
A la faveur de ces nouvelles méthodes, la Cour se recentre
sur son métier primaire : assurer, par l’interprétation,
l’unité du système juridique, faire en
sorte que la loi interne soit uniformément lue et appliquée,
en cohérence avec le droit européen et les conventions
internationales, en conformité avec les droits fondamentaux
et en harmonie avec une compréhension universelle des
grandes questions éthiques, culturelles ou de société.
L’exigence de sécurité dans l’interprétation
de la loi revêt aussi une dimension temporelle (23).
Bien qu’il ne s’agisse finalement que d’assurer
la continuité de la jurisprudence, la question est
plus difficile qu’il n’y paraît. S’il
est envisageable et indispensable d’inciter les juges
à plus de constance dans leurs interprétations
de la loi et de les convaincre de n’en changer qu’en
cas de nécessité impérieuse et en connaissance
des conséquences du renversement, il est plus difficile
de tenir compte des anticipations légitimes fondées
sur le sens précédemment donné à
la loi pour moduler dans le temps l’application des nouvelles
règles jurisprudentielles. De récentes affaires
révèlent toutefois les vives attentes des opérateurs
économiques à cet égard, mais ce n’est
finalement que dans des cas assez rares que se justifierait
l’application différée des solutions innovantes.
Ces questions étant actuellement débattues devant
la Cour, il est difficile d’en dire davantage. Les solutions
sont, en tout cas, gouvernées tout autant par les impératifs
du droit interne que par ceux du droit européen, qu’il
s’agisse de l’exigence de sécurité
juridique ou de confiance légitime érigée
par l’ordre communautaire en principes généraux
du droit ou des règles du procès équitable
fixées à partir de l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme. Immanquablement,
la solution retenue retentira sur la qualité de la
méthode contentieuse de règlement des litiges.
b – Assurer la qualité de la méthode
contentieuse.
Investie de la police du jugement, la Cour
de cassation procède au stade ultime du processus à
un contrôle de la qualité de la justice rendue.
Construit comme un instrument critique, le pourvoi rationalise
cet examen en conduisant à vérifier tout à
la fois la régularité de la procédure
et la validité du raisonnement. Individuellement, l’arrêt
de cassation est le constat des manquements entachant le jugement
au regard de l’un ou l’autre de ces griefs, vice
de procédure ou faute logique. Collectivement, par
la jurisprudence tirée de la succession des arrêts
de cette nature, se construit une norme de référence
du bon jugement. Doit-on s’arrêter là ?
La question est porteuse d’enjeux considérables.
Sur le plan interne est à restaurer la confiance dans
la justice, à rendre la résolution judiciaire
des litiges crédible et opérationnelle, c’est-à-dire
à assurer l’égalité devant la loi
par un accès effectif au juge qualifié, dans
l’espace européen dit de « liberté,
de sécurité et de justice ». Il s’agit
de normaliser la production judiciaire pour rendre effective
la reconnaissance mutuelle des décisions de justice
par l’ensemble des Etats membres de l’Union, point
central de la coopération judiciaire européenne,
tandis que, dans le champ international, est à démontrer
l’aptitude de notre système juridique et juridictionnel
à protéger efficacement la circulation de la
richesse et à favoriser le développement économique.
B – La gouvernance judiciaire
Prenant en compte ces défis et dans le dessein de sécuriser
le processus judiciaire, la Cour prolonge son action traditionnelle
dans deux directions préventives, la formalisation
de la méthode de jugement et la mise en œuvre
d’une démarche de qualité. Dans une conception
progressiste de sa mission créatrice de droit, elle
doit aussi introduire de nouveaux paramètres dans ses
critères d’interprétation et imaginer des
procédés propres à rapprocher le droit
de la société.
1 – Par la mise en œuvre d’une démarche
de qualité de la justice
Formaliser la méthode, c’est
tirer de la jurisprudence sur la discipline du jugement des
principes positifs du bien juger et les proposer aux juges
dans une démarche incitative et pédagogique
visant à éviter les erreurs et défauts
de la production judiciaire. Progressivement, s’élabore
un corps de normes de référence encadrant la
forme et la motivation des jugements. L’objectif est
de mettre à la disposition des juges un ensemble de
préceptes indicatifs dont le respect place leurs décisions
à l’abri d’annulations très préjudiciables
aux plaideurs. Rien n’est plus désespérant
que de subir une cassation pour violation des règles
formelles commises par le juge lorsque l’on a raison
sur le fond.
S’il n’a jamais été pratiqué
dans notre espace judiciaire, le procédé n’est
pas nouveau, il consiste dans l’édiction de règles
souples d’élaboration des décisions de
justice. C’est, par exemple, celui par lequel la Commission
européenne établit les lignes directrices d’application
du droit communautaire par les juges nationaux en mettant
en perspective les acquis de la jurisprudence. Indiscutablement,
il rend plus sûr, plus prévisible et plus transparente
la méthode de jugement. Le progrès consiste
à le systématiser et à l’inclure
dans les cycles de formation des juges.
Au-delà, il s’agira d’intéresser les
juges eux-mêmes à l’élaboration de
bonnes pratiques judiciaires, c’est-à-dire à
des normes référentielles de comportement dans
des situations-types, et d’y procéder selon des
processus d’élaboration consensuels inspirés
de ceux mis en oeuvre par certaines professions, de santé
ou du chiffre par exemple. Le développement de ces
techniques présenterait l’avantage d’informer
les usagers sur ce qu’ils sont en droit d’attendre
de l’institution judiciaire et, pour les juges, de les
inciter à se doter, eux-mêmes, de règles
guidant leurs gestes professionnels ou fondant une déontologie
partagée..
Le programme vise, en définitive, à la mise
en place, au sein de l’institution judiciaire, d’une
démarche de qualité destinée à
assurer le crédit de la justice. La qualité
est, en effet, selon les indicateurs dont on dispose, fortement
revendiquée par le public. Pour autant, la Cour de
cassation a-t-elle la légitimité de la conduite
d’un tel programme ? Certes, elle n’est pas
placée à l’égard de l’institution
judiciaire dans un rapport hiérarchique. A la différence
de l’ordre juridictionnel administratif et de celui des
comptes, on lui dénie tout pouvoir sur l’administration
et la gestion des juridictions, en méconnaissance,
me semble-t-il, du principe de l’indépendance
de l’autorité judiciaire voulu par la Constitution,
lequel, pour être effectif, devrait comprendre l’autonomie
administrative et la maîtrise des moyens. A l’instar
de la révolution judiciaire britannique, c’est
en ce sens qu’évoluent tous les systèmes
du monde, européens en particulier.
De ce refus d’une autorité judiciaire autonome
et organisée à partir de la Cour de cassation,
peut être tiré un argument positif. A défaut
de rapport hiérarchique, la Cour exerce sur l’ordre
judiciaire une autorité jurisprudentielle. C’est,
me semble-t-il, un concept inexploré de la science
administrative qui mériterait d’être précisé.
Différent de la subordination bureaucratique, il possède
des ressources plus riches, plus subtiles et, en définitive,
plus adaptées à l’époque moderne
pour réguler le fonctionnement de la justice. Définir
des méthodes de jugement par le débat judiciaire,
responsabiliser les juges et les conduire à prendre
en charge la normalisation de leurs pratiques comme de leur
déontologie, définir de manière participative
des principes de comportements connus et approuvés
par les professionnels de justice et le public, adhérer
à un mouvement de sécurisation du droit et d’efficacité
des juridictions pour regagner la confiance est, me semble-t-il,
un défi qui mérite d’être relevé.
C’est donc la gouvernance de la justice par l’autorité
de la Cour de cassation qui dessine le schéma d’avenir.
Après avoir déjà exposé les styles
de conduite de la Cour à l’égard des juridictions,
il faut, pour terminer, les appliquer à sa propre fonction
normative en y introduisant plus de transparence, de crédibilité,
de responsabilité et de contrôle public.
2 – Par la rénovation de la jurisprudence
L’axe majeur de rénovation de
la fonction jurisprudentielle serait d’affirmer clairement
le rôle normatif de la jurisprudence et d’en tirer
toutes les conséquences. Il n’est plus réaliste
aujourd’hui d’affirmer que le rôle du juge
est de dire le droit sans jamais le créer. Le nier,
c’est l’autoriser à le faire sans règle,
de manière arbitraire et sans soumettre son pouvoir
à un contrôle quelconque. On sait que l’application
de la loi ne peut exclure l’interprétation, c’est
la vision prémonitoire de Portalis selon laquelle la
loi ne peut exister qu’avec l’interprétation
qu’en fait la jurisprudence dans un rapport de complémentarité
nécessaire.
L'office de la loi est de fixer, par
de grandes vues, les maximes générales du
droit, d'établir des principes féconds en
conséquences, et non de descendre dans le détail
des questions qui peuvent naître sur chaque matière.
C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés
de l'esprit général des lois, à en
diriger l'application. De là, chez toutes les nations
policées, on voit toujours se former, à côté
du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur,
un dépôt de maximes, de décisions et
de doctrines qui s'épure journellement par la pratique
et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît
sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui
a constamment été regardé comme le
vrai supplément de la législation. (24)
Comme toute cour suprême, la Cour de cassation remplit
un rôle d’adaptation de la loi aux attentes de
la société, c’est-à-dire qu’elle
place le droit au plus près des données culturelles,
économiques et sociales actuelles. Si tel est son rôle,
elle doit l’assumer dans la transparence et en soumettre
l’exercice à débat public. Ce qui signifie
qu’elle se donne les moyens de comprendre l’objectif
du droit dans chacun de ses domaines, de dire ce qu’elle
en a compris et qu’elle œuvre pour les atteindre,
ce qui lui impose tout à la fois de concilier la nécessité
de changement et l’exigence de stabilité, de préserver
la cohérence normative du système juridique
et d’en respecter les valeurs fondamentales, d’intégrer
les limitations institutionnelles de l’autorité
judiciaire et de s’y conformer, enfin de s’en tenir
strictement à la perception que la société
a du rôle du juge.
Certains de ces points ont déjà été
abordés, chacun d’eux mériterait un développement
et j’ai déjà été trop long.
Je me bornerai pour terminer à citer trois conditions
majeures de cette vision nouvelle de la production de la jurisprudence.
La première est que la Cour expose explicitement, clairement
et complètement les données, valeurs, principes
fondamentaux et autres considérations éthiques,
sociales, culturelles, économiques circonstancielles
qui fondent son jugement. C’est une question d’explication
donc de motivation. Elle a été si souvent abordée
qu’il n’est pas nécessaire d’y insister.
L’autorité d’une jurisprudence tient d’abord
au raisonnement qui la sous-tend ; si celle de la Cour de
cassation entend s’imposer par son autorité juridique
et morale dans l’ordre interne, comme dans l’ordre
international, elle doit compléter son appareil de
motivation et y inclure ses raisons déterminantes.
Une avancée importante a été accomplie
avec la publication des travaux préparatoires du conseiller
rapporteur. Un long chemin reste à faire pour y inclure
les considérations masquées qui justifient la
solution adoptée.
Renouveler la fonction jurisprudentielle supposerait encore
que soient clairement et expressément fixées
les méthodes d’interprétation de la loi.
On sait qu’a été écarté,
parce que trop influencé de droit naturel, le livre
préliminaire du Code civil qui en énonçait
les principes et que, depuis lors, ces techniques sont abandonnées
à la prudence sinon l’arbitraire des juges, de
l’interprétation littérale issue du plus
strict positivisme légaliste à des méthodes
plus extensives qui peuvent aboutir à des solutions
contraires au texte même de la loi. Si la jurisprudence
s’érige en norme positive, elle doit indiquer
les règles selon lesquelles elle se construit.
Enfin, si la jurisprudence s’avoue comme une source de
droit, doivent s’instaurer des rapports constructifs
entre la Cour et les autres pouvoirs normatifs -législatif
ou réglementaire - non plus sur le mode de la concurrence,
de l’opposition et de l’affrontement mais sur celui
de la coopération active. C’est d’une compréhension
harmonieuse des relations des institutions qu’il s’agit,
elle ne se satisfait ni de l’affrontement, encore moins
de l’invective qui ruine l’autorité de l’Etat.
Révélatrice des imperfections, des vides ou
des inadaptations de la loi aux contextes de son application
ou de son incompatibilité avec la norme internationale,
la jurisprudence devrait être comprise comme un dispositif
d’alerte incitant le pouvoir législatif ou réglementaire
à en tirer toutes les conséquences dans l’intérêt
général bien compris, davantage que dans une
conception jalouse et stérile de la séparation
des pouvoirs.
Conclusion
Regarder au loin, c’est accommoder jusqu’au point
ou s’estompe la vision. C’est à ce lieu focal
ultime que j’ai tenté de vous conduire avec l’intuition
d’une gouvernance de la justice par l’autorité
juridictionnelle. Elle est sans doute encore schématique,
incomplète, sans génie, pour toutes ces raisons,
critiquable ; c’est sans doute que mon regard est myope
et brouillé. On n’imagine qu’à travers
ce que l’on connaît.
Avec le recul, l’histoire de la Cour de cassation se
perçoit finalement comme une conquête de pouvoir
; elle n’est pas la seule dans ce cas. L’itinéraire
de toutes les hautes juridictions, internes et internationales,
mériterait d’être revu à la lumière
des thèses de Michel Crozier sur la sociologie des
organisations. C’est pourquoi je vous livre en ultime
remarque cette pensée de Aharon Barak, un immense juge,
qui, il y a quelques jours encore, était président
de la Cour suprême d’Israël, à qui
je dédie ce propos qu’il a largement inspiré :
« Le juge doit être conscient de son
pouvoir ainsi que de ses limites. Dans une démocratie,
les pouvoirs conférés au juge sont très
importants. Le pouvoir judiciaire comme n’importe quel
autre forme de pouvoir peut faire l’objet d’abus.
Il faut que le juge comprenne que son pouvoir se limite
à son rôle judiciaire proprement dit ».
Et encore :
« Une autre condition que
je considère essentielle par rapport au magistrat,
c’est la confiance du public, c’est-à-dire
… la confiance dans le respect de la déontologie
judiciaire ; la confiance accordée aux juges quant
au fait qu’ils n’ont pas d’intérêt
dans le contentieux et qu’ils ne luttent pas pour leur
propre pouvoir mais pour la protection de la Constitution
et de la démocratie… » (25)
Notes
(1) V.
Michel Crozier, Le Phénomène bureaucratique,
Paris, Le Seuil, 1963
(2)
. Antoine Garapon et Sylvie Perdriolle, Quelle autorité ?,
Hachette, 2003 ; Emmanuel Dockès, Valeurs de
la démocratie, Dalloz, 2004, pp. 63 et s. ;
Jean-Pierre Raffarin, Pour une nouvelle gouvernance,
L’archipel, 2002
(3)
Gaston Berger, Phénoménologie du temps et
prospective, 1964
(4)
Jacques Boré et Louis Boré, La cassation
en matière civile, Dalloz, 2003-2004, pp. 1-18
(5)
V. Jean-Louis Halperin, Le Tribunal de cassation et les
pouvoirs sous la Révolution (1790 – 1799),
LGDJ, 1987
(6)
Ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 portant refonte
du code de l'organisation judiciaire et modifiant le code
de commerce, le code rural et le code de procédure
pénale
(7)
Emile Chénon, Origines, conditions et effets de
la cassation, Larose et Forcel, 1882
(8)
CEDH, Levages Prestations Services c. France, décision
du 23 octobre 1996, Recueil 1996-V, p. 1544, §
44 ou encore Annoni di Gussola et autres contre France, arrêt
du 14 novembre 2000, Recueil 2000-XI , §54 (« La
Cour rappelle que l'article 6 § 1 de la Convention n'oblige
pas les Etats contractants à instituer des cours d'appel
ou de cassation. Toutefois, si de telles juridictions sont
instituées, la procédure qui s'y déroule
doit présenter les garanties prévues à
l'article 6, notamment en ce qu'il assure aux plaideurs un
droit effectif d'accès aux tribunaux pour les décisions
relatives à « leurs droits et obligations de
caractère civil »)
(9)
Jean-François Weber, La Cour de cassation, La
documentation française, 2006, pp. 13 à 21
(10)
Seule donnŽe disponible, V. Jean-Louis HalpŽrin, thse prŽcitŽe
(11)
Loi n°67-523 du 3 juillet 1967 relative à la Cour
de cassation
(12)
Loi n°47-1366 du 23 juillet 1947
(13)
Par la loi organique n°2001-539 du 25 juin 2001 relative
au statut des magistrats et au Conseil supérieur de
la magistrature, entrée en vigueur le 1er janvier 2002
(14)
Pierre Truche, 6 janvier 1995, ce discours peut être
consulté sur le site Internet de la Cour de cassation
en cliquant
ici
(15)
V. Philippe Moreau-Defarges, La gouvernance, PUF, 2003
(16)
Bruno Oppetit, « Le rôle créateur
de la Cour de cassation », in Bicentenaire de
la Cour de cassation, La documentation française,
1991
(17)
V. Frédéric Zenati, « La nature de
la Cour de cassation », BICC n° 575
du 15 avril 2003, pp. 3-10
(18)
V. Frédéric Zenati, précité, pp.
5 et s. ; Dominique Foussard, « La Cour de
cassation française et l’unification du droit »,
in Les cours judiciaires suprêmes dans le monde arabe,
Colloque de Beyrouth des 13 et 14 mai 1999, Bruylant, 2001
(19)
Instituée devant le Conseil d’Etat par la loi
n°87-1127 du 31 décembre 1987, la « saisine
pour avis » a été étende à
la Cour de cassation par la loi n°91-491 du 15 mai 1991,
en matière civile, et par la loi n°2001-539 du
25 juin 2001, en matière pénale. V. Roger Perrot,
Institutions judiciaires, Montchrestien, 2004, pp.
182 et s. ; Loïc Cadiet, JCP 1992, I, 3597
(20)
Cour EDH, Zielinski et Pradal Gonzalez et autres contre France,
arrêt du 28 octobre 1999, Recueil 1999-VII
(21)
Y. Laurin, « L’amicus curiae »,
JCP, 1992, I.3603, pp. 345 et s. ; C’est sous la
présidence du premier président Pierre Drai,
qui a plaidé pour l’amicus curiae en droit français,
que cette notion a été introduite par la Cour
de cassation (Ass. pl., arrêt du 31 mai 1991 prohibant
la pratique des maternités de substitution, rendu après
qu’ait été entendu le professeur Jean Bernard,
président du Comité consultatif national d’éthique
pour les sciences de la vie et de la santé, JCP.1991.II.21752,
note F. Terré)
(22)
Sir Basil Markesinis, "Le droit étranger devant
le juge américain et le juge français ",
Académie des sciences morales et politiques,
séance
du 13 mars 2006 ; voir aussi "The judge as comparatist",
Tulane law review, nov. 2005
(23)
V. le rapport Molfessis sur les revirements de jurisprudence,
30 novembre 2004 ; et le rapport du groupe de travail
présidé par Michel Pinault sur « l’incertitude
et la sécurité juridique », colloque
du 17 mars 2005 – Cour de cassation.
(24)
Discours préliminaire du premier projet de Code civil,
prononcé lors de la présentation du projet de
la commission du gouvernement, le 1er pluviôse an IX
(21 janvier 1801)
(25)
Aharon BARAK, “A Judge on Judging : The Role of
a Supreme Court in a Democracy”, The Harvard Law Review,
novembre 2002, vol. 116, n°1 (pour la version résumée
et traduite en français de cet article : RFDC, 2006,
n°66)
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