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Sir Basil Markesinis
LE DROIT ETRANGER DEVANT LE JUGE AMERICAIN
ET LE JUGE FRANÇAIS
séance du
lundi 13 mars 2006
1. Une société ouverte
Tous les pays (et leurs systèmes
juridiques) traversent des phases d’ouverture vers l’extérieur
et de repli sur soi. Durant les premières, l’étranger
est une source d’inspiration ; durant les secondes,
chaque pays s’enferme dans ses frontières. Plusieurs
raisons – politiques, idéologiques, économiques
– expliquent cette alternance. Même la Constitution
peut avoir une influence, favorisant tantôt une attitude
d’ouverture, comme dans le cas de l’Afrique du sud
aujourd’hui, tantôt une attitude de repli, comme
dans le cas des Etats-Unis. Il faut compter aussi avec la
présence ou l’absence de figures charismatiques
venues du monde parlementaire, judiciaire ou parfois universitaire.
La France n’a pas échappé à ce schéma,
mais nous nous attacherons ici principalement aux Etats-Unis,
aujourd’hui la seule puissance véritablement mondiale.
Dans un premier temps, nous tenterons d’explorer les
liens entre attitudes juridiques et courants politiques, spécialement
dans le domaine des relations avec l’étranger.
Dans un second temps, nous évoquerons le cas de la
France en tentant de dégager des similitudes et des
différences.
Au cours des 18ème et 19ème siècles,
le droit américain était ouvert aux influences
européennes. Au 18ème siècle, les rédacteurs
de la constitution américaine surent profiter des idées
et expériences venues de l’étranger. Avec
un décalage de dix à vingt ans, les lois
anglaises et les décisions anglaises atteignirent les
frontières des Etats-Unis.
A l’origine, les emprunts fréquents au droit anglais
de tutelle, voire à d’autres systèmes étrangers,
s’expliquaient sans doute, mais pas uniquement, par la
relative pauvreté du droit américain. Au cours
du 19ème siècle, des juristes américains
de très grande renommée intellectuelle s’intéressèrent
non seulement au droit anglais, mais aux droits français
et allemand. Leur intérêt se portait sur les
écrits des grands auteurs continentaux de l’époque
comme Portalis et, plus tard Savigny et Jhering. Le centenaire
du Code civil français suscitait des débats
remarqués (de nombreux éloges posthumes étant
même adressés à Napoléon). Le continent
européen perdit certes rapidement de son attrait à
l’approche de la seconde guerre mondiale. Cependant,
à la fin de celle-ci, des esprits de grande valeur
émigrèrent aux Etats-Unis. Ils incarnèrent
une deuxième vague, plus cachée et moins bien
accueillie, d’idées germaniques qui enrichirent
d’importantes universités. Dans ce contexte favorable,
il arriva même que le Digeste fût cité
(bien que parfois de façon incomplète ou incorrecte)
dans des décisions américaines, au soutien de
revirements en droit américain. Cette exportation transatlantique
d’idées a déjà fait l’objet
de recherches diverses. Aussi ne nous attarderons-nous pas
davantage sur la question. Nous y reviendrons seulement en
conclusion pour exprimer notre inquiétude à
l’égard de son déclin actuel.
2. Interprétation de la constitution et des lois
A l’inverse de droit privé le
droit constitutionnel et les méthodes d’interprétation
législative ne se développèrent pas par
imitation, du moins pas à l’orée du 20ème
siècle. Les différences radicales entre les
constitutions américaine et anglaise rendent la chose
évidente, mais c’est en matière de contrôle
de constitutionnalité des lois que les différences
furent les plus marquées. Les juges américains
adoptèrent en effet leurs propres méthodes,
à un rythme – inégalé en Angleterre
et en France – qui peut être comparé approximativement
à celui que connut l’Allemagne après la
seconde guerre mondiale. Cette science américaine acquit
ensuite valeur de modèle et fut exportée vers
la plupart des démocraties modernes.
Aux Etats-Unis, dans les années qui suivirent le dernier
conflit mondial, le contrôle de constitutionnalité
dépassa largement la stricte question de l’interprétation
des textes pour s’imprégner, spécialement
dans les années des présidences Warren et Burger
à la Cour suprême, de considérations politiques
et philosophiques. La droite critiqua de plus en plus l’absence
de base démocratique de ce contrôle juridictionnel,
par lequel des juges non élus se permettaient d’évincer
les pouvoirs du Congrès démocratiquement élu.
Ainsi les commentateurs étrangers qui s’aviseraient
de lire les ouvrages de droit constitutionnel américain
indépendamment de leur contexte politique risqueraient
fortement de commettre des contre-sens.
Les présidences Warren et Burger sont célèbres,
bien sûr, pour la série de décisions libérales
rendues dans les années 60 et 70, par lesquelles les
libertés individuelles gagnèrent de nombreux
aspects de la vie quotidienne. La « droite »
américaine détestait les décisions protectrices
des libertés de la Cour Warren, notamment l’affaire
Roe v. Wade qui, selon les conservateurs, n’avait
aucune base constitutionnelle. Des raisonnements permettaient
certes de rattacher la décision à la Constitution,
mais ils étaient radicalement rejetés par la
droite. Celle-ci dénonçait ainsi, au coeur de
la société américaine, un arbitraire
judiciaire qui, sans aucune retenue, aurait constitutionnalisé
les idées politiques de gauche. Le remède proposé
était de mettre un terme à l’arbitraire
judiciaire (ou de s’y efforcer), en encadrant les juges
par des principes d’interprétation étroits
et stricts. Ce que les Pères fondateurs de la Constitution
américaine n’avaient pas dit, les juges ne pouvaient
le dire par la suite. Ainsi émergea l’Ecole du
« sens originel » ou « sens
littéral », à travers le nom de Robert
Bork, et, pour son expression la plus virulente et cohérente,
chez Antonin Scalia à la Cour suprême. De nos
jours, cette thèse trouve un soutien puissant auprès
des néo-conservateurs, un groupe de plus en plus influent
parmi l’élite américaine.
Cette évolution, rendue possible par le fait que la
plupart des écrits relatifs à l’interprétation
judiciaire concernaient la common law (c’est-à-dire
un droit prétorien) et non pas le droit constitutionnel
ou législatif, est d’une importance capitale pour
comprendre la suite des événements. Il convient
d’y ajouter deux facteurs d’apparition plus récente
: premièrement, le fait que « la Cour Rehnquist
déniait catégoriquement au peuple tout rôle
dans l’interprétation du sens évolutif
de sa Constitution, en dehors de la parole sacrée des
juges suprêmes ») ; deuxièmement, l’indifférence
prêtée par les adeptes du sens originel aux conséquences
de l’interprétation retenue. Confrontés
au texte constitutionnel ou à des lois fédérales,
Justice Scalia et ses disciples les abordent comme des documents
datés et situés dont ils cherchent à
extraire le sens premier, - celui exprimé à
l’époque de leur rédaction et retenu par
l’institution habilitée à les rédiger.
Selon cette conception, les juges fédéraux ne
créent donc pas le droit : ils interprètent
le droit créé, en recherchant le sens originel
des textes. C’est dans ce contexte que s’inscrit
la méfiance à l’égard des idées
étrangères, fussent-elles de simples sources
d’inspiration. En application de ces théories,
le droit étranger ne peut logiquement aider en quoi
que ce soit à l’interprétation de textes
américains.
3. Une Cour suprême divisée
Nous espérons avoir réussi
à signaler, dans nos développements précédents,
un écueil qu’un observateur étranger pourrait
facilement ignorer. Pour résumer notre propos, savoir
lire un texte de droit étranger ne suffit pas à
la compréhension du système juridique en cause.
Des juges britanniques éminents se sont parfois heurtés
à cet obstacle à la lecture de décisions
américaines. En fait, plus le juge — anglais ou
autre — est savant dans son propre système, plus
élevé sera le risque que les incertitudes affectant
le système juridique étranger soient, par une
transposition inconsciente, interprétées par
lui au regard des solutions et concepts retenus dans son propre
système. Or nous avons montré, quoique brièvement,
combien le droit constitutionnel américain (et il en
irait de même du droit constitutionnel de n’importe
quel autre pays) requiert une sensibilité particulière
à l’égard du contexte politique. A défaut,
l’observateur étranger ne peut que s’égarer.
Loin de nous cependant l’intention de donner l’impression
que les principes d’interprétation des juges américains
seraient monolithiques. La Cour suprême américaine
n’est pas d’un seul bloc et ne l’a jamais été.
Ses décisions s’appuient souvent sur des compromis
fragiles entre, pour l’heure, trois juges de droite,
trois juges de gauche et trois juges aux positions variables,
mais de sensibilité plutôt conservatrice. Pour
compliquer et pimenter les choses, la composition de la Cour
est elle-même changeante et est effectivement sur le
point de changer. A chaque fois qu’un président
en exercice nomme un juge proche de ses opinions personnelles
— de droite ou de gauche —, les effets sur le droit
et par conséquent sur la société tout
entière sont souvent aussi importants que ceux provoqués
par ses prises de position en matière de politique
économique ou d’affaires étrangères,
mais en général ils sont ressentis à
plus long terme.
L’un des principaux devoirs du comparatiste est ainsi
de rappeler aux juristes que la maîtrise d’une
langue étrangère, voire de quelques connaissances
juridiques étrangères, ne constitue pas une
arme suffisante pour s’attaquer à la conquête
intellectuelle d’un système de droit étranger.
L’analyse et l’exégèse du droit étranger
est un art qui s’apprend lentement, modestement :
comme nous l’avons expliqué en détail,
mieux vaut commencer par la comparaison de situations de fait
relativement étroites et similaires. Cette comparaison
au niveau inférieur permet au novice de prendre
conscience avec soulagement de ce que la question qu’il
examine peut aussi se poser dans son propre système.
Par la suite, l’analyse peut prendre de l’ampleur
et gagner d’autres domaines du droit, puis du système
politique et enfin de la société étrangère
elle-même. Au fur et à mesure que l’angle
s’élargit et qu’émerge une vision
d’ensemble, l’enthousiasme grandit.
Revenons à l’attitude actuelle des juges de la
Cour suprême américaine à l’égard
du droit étranger. Certains points méritent
avant tout quelques éclaircissements.
Précisons pour commencer que nous notre étude
concernera seulement les cas rares, mais importants, dans
lesquels le juge puise son inspiration dans la pratique de
tribunaux étrangers pour pallier les silences, archaïsmes
ou incohérences de son droit national.
Quelle est alors l’attitude des juges à l’égard
du droit étranger ? Pour nous limiter, afin de
ne pas alourdir ce chapitre, à la Cour suprême
américaine, la réponse est à la fois
simple et source de confusions, car les juges suprêmes
américains ne parlent pas aujourd’hui d’une
seule voix. La branche libérale (démocrate)
de la Cour paraît, de nos jours, l’emporter
sur les questions très controversées de la peine
de mort et des droits des homosexuels.
4. Cohérence de la thèse considérant
le droit étranger comme non pertinent
Les détracteurs du droit étranger
font preuve de cohérence. Ils s’opposent à
l’utilisation du droit étranger (quelle que soit
sa forme) pour l’interprétation des textes, de
même qu’ils rejettent l’influence d’idées
au-delà des textes, qu’elles viennent des Etats-Unis
ou d’ailleurs. Ainsi que le dit Justice Scalia, l’interprète
du sens originel considère le texte, Constitution ou
loi, comme un document inscrit à un moment précis
dans le temps et dans l’espace. La compréhension
du texte ne requiert donc que celle du sens qui lui était
conféré au moment de son entrée en vigueur
par l’institution habilitée à l’élaborer.
Seule une interprétation dite en Europe « historique »
est ainsi retenue : la recherche de finalités
ou les interprétations téléologiques
sont en revanche délibérément ignorées.
Ce postulat prive le droit étranger de tout rôle
dans l’interprétation des textes : Si un
texte est défectueux ou démodé, c’est
au législateur — fédéral ou étatique
– à intervenir. Il ne revient pas au juge, qui
n’est pas élu, d’imposer ses propres valeurs
morales sous couvert de sophismes ou d’emprunts à
un système étranger. Tel est du moins le credo
des adeptes de cette ligne de pensée.
Les adversaires de Scalia reconnaissent la nécessité
d’interpréter la constitution américaine,
mais ils s’accordent davantage de libertés dans
la recherche de ses sources d’inspiration. Ainsi, dans
Printz v. U.S. , Justice Breyer, après avoir
décrit la pratique suivie en Europe, déclare
que :
« Bien entendu, nous interprétons notre
propre Constitution, non celle d’autres nations et
des divergences politiques et structurelles pertinentes
existent certainement entre notre système et les
autres. (...) Leur expérience peut néanmoins
éclairer les conséquences des diverses solutions
possibles à un même problème —
en l’espèce le problème de la conciliation
entre pouvoir central et autonomie d’une entité
membre, plus petite. »
Sur la question qui nous intéresse, Justice O’Connor
exprima récemment une opinion similaire :
« ...Le sens évolutif que notre nation
confère au concept de dignité humaine n’est
pas totalement isolé ni foncièrement opposé
aux valeurs qui prévalent dans d’autres pays.
Au contraire, il ne serait pas surprenant de constater une
convergence entre valeurs nationales et internationales,
notamment lorsque la communauté internationale s’est
clairement accordée pour déclarer — en
droit international public ou dans les législations
nationales des différents Etats — qu’une
peine donnée viole les droits fondamentaux de la
personne humaine. »
En conséquence, par une majorité cinq sur
quatre, l’exécution de condamnés malades
mentaux fut jugée contraire au Huitième Amendement.
Plus récemment, et par une majorite semblable, on parvint
à une conclusion identique au sujet d’auteurs
de meurtres qui étaient mineurs au moment des faits.
Les citations ci-dessus indiquent qu’une partie non négligeable
de la Cour suprême des Etats-Unis ne perçoit
pas d’opposition tranchée entre les valeurs américaines
et internationales. Pourtant, à l’analyse, la
prétendue spécificité américaine
recouvre en fait une multitude de vues. Sur la peine capitale
par exemple, si une majorité d’Etats l’admettent
dans leur législation, près d’un tiers
refusent de la prononcer. L’étude précise
des statistiques ne révèle donc pas le franc
consensus que dépeint la droite.
Dans Roper, l’appel aux idées étrangères
au soutien de l’argumentation est séduisant. Mais
sa portée demeure incertaine. Ainsi à quelles
conditions l’invocation du droit étranger est-elle
possible ? La majeure partie (mais non la totalité)
du droit étranger utilisé par la Cour suprême
des Etats-Unis concerne la peine de mort et les droits des
homosexuels et se fonde sur le Huitième Amendement,
qui prohibe « les peines cruelles et inhabituelles »,
une expression dotée d’un sens précis au
moment de son entrée en vigueur, mais qui doit désormais
être interprétée en tenant compte des
circonstances nouvelles ou, selon la doctrine relative au
Huitième Amendement, de « l’évolution
des critères des bonnes moeurs » . Mais
le droit étranger pourrait-il ou devrait-il jouer aussi
un rôle en dehors du Huitième Amendement, par
exemple dans des hypothèses de « due
process » ou d’égalité ?
Tel n’a pas encore été le cas, mais on
relèvera avec intérêt que les proclamations
générales et libérales de certaines lois
sont traitées comme des « points d’entrée »
pour une interprétation en termes de valeurs. L’interprétation
de l’expression « peines cruelles et inhabituelles »
relève à notre sens d’une démarche
similaire. Des concepts généraux, porteurs de
valeurs, ont été en effet utilisés pour
remodeler le contenu de règles dont l’interprétation
était restée figée pendant des décennies.
5. Charge émotive du discours rejetant la pertinence
du droit étranger
L’impact des opposants à l’influence du
droit étranger tient aussi au langage fort et chargé
d’émotion utilisé pour présenter
leur thèse. Ce style n’est peut-être pas
du goût des juristes, mais dans le cadre bipolaire de
la vie politique américaine d’aujourd’hui,
il a contribué à rameuter et galvaniser les
troupes. Dans le climat actuel des Etats-Unis, le droit se
nourrit de politique et vice versa. Voyons par exemple
en quels termes Justice Scalia s’oppose, dans la décision
Lawrence v. Texas, à la libéralisation
de la législation anti-sodomie au Texas :
« La discussion de cette Cour sur les conduites
suivies à l’étranger [envers les sodomistes]
n’est donc absolument pas pertinente. Elle est même
une discussion à vrai dire dangereuse, car notre
Cour ne devrait pas imposer les modes, toquades et humeurs
étrangères aux Américains. »
La terminologie choisie — « modes, toquades
et humeurs étrangères » — selon
les propres termes de Justice Scalia, en disent long sur sa
perception des valeurs sous-jacentes aux décisions
européennes récentes, décisions émanant
pourtant de juridictions de rang égal en termes de
hiérarchie et d’influence. Ces décisions
lui apparaissent avant tout comme des « modes et
toquades passagères ». Ces termes ne laissent
pas place, semble-t-il, à l’hypothèse que
ces solutions étrangères reposent sur un raisonnement
solide et rigoureux. Le ton péjoratif de Justice Scalia
se retrouve dans d’autres arrêts de sa Cour. Ainsi,
dans une autre arrêt il a dit :
« Tout aussi peu pertinentes sont les pratiques
de la « communauté internationale »,
dont les notions de justice ne sont (heureusement)
pas toujours partagées par notre peuple... »
D’autres juristes de la droite américaine ont
dénoncé en des termes plus virulents encore
les critiques européennes formulées à
l’encontre de « l’insularité »
américaine. Le Professeur Robert Bork a ainsi dépeint
les universitaires comme des « faux intellectuels
cherchant à écarter les lois américaines
au profit d’idées libérales ».
6. Un renforcement de l’insularité est-il à
craindre ?
Si l’on a pu critiquer la façon dont les avocats
ont cherché à introduire le droit étranger
dans les litiges constitutionnels américains, le véritable
obstacle à son utilisation réside dans la croyance
naïve que celui-ci n’aurait aucun rôle à
jouer dans la formation du droit américain. Au risque
de nous répéter, soulignons que cette indifférence
à l’égard de l’étranger doit
être appréciée dans le contexte plus large
du débat politique américain relatif au rôle
des juges, — un thème dont l’importance est
souvent négligée par les juristes non américains
et dont nous faisons par conséquent une sorte de leitmotiv
de cet article. Beaucoup plus inquiétant c’est
un autre phénomène.
Ce qui peut s’admettre pour l’interprétation
constitutionnelle a tendance aujourd’hui à s’étendre
de façon beaucoup plus contestable à l’interprétation
du droit privé, et en contradiction avec la pratique
établie à laquelle nous avons fait allusion
au début de ce chapitre. La propagation de cet autisme
juridique pourrait bénéficier de la complicité
d’un autre mal, exactement contraire, qui touche à
l’heure actuelle les élites gouvernantes.
Cet autre mal repose sur la croyance que les Etats-Unis incarnent
« la cité sur la colline », un
paradigme pour les autres, mais aussi — selon une variante
plus moderne — une autorité morale devant aider
à l’amélioration de ceux qui n’atteignent
pas le même degré de moralité. Cette vue
peut sembler hautaine, mais elle est celle de nombreuses personnalités
politiques, de journalistes et même de juristes aux
yeux desquels les Etats-Unis sont un modèle pour le
monde. Selon eux, les Etats-Unis auraient les premiers instauré
la démocratie, la protection des droits de l’homme,
les garanties judiciaires et aujourd’hui, ils pourraient
vanter les mérites d’une société
construite sur la propriété privée dans
laquelle chacun a la possibilité de prendre son destin
en main. Cela dit, nos critiques ne visent pas en soi le capitalisme,
un système qui pâtit nécessairement de
sa rapacité, mais reste néanmoins le plus sûr
moyen d’accroître le niveau de vie. A notre avis,
les Français ne devraient pas redouter le « modèle
anglo-saxon », mais seulement sa version américaine,
plus agressive.
Ces prétentions américaines sont-elles illégitimes
ou du moins exagérées ? Il est à
coup sûr permis d’en débattre. Mais le débat
s’impose lorsque les Etats-Unis, plutôt
que de susciter l’adhésion par la supériorité
de leurs idées et idéaux, pèsent sur
les autres nations pour leur faire accepter leurs prétentions
et adopter leurs valeurs. Quoiqu’il en soit, on ne peut
douter de la sincérité de beaucoup d’Américains
qui, surtout parmi la classe dirigeante, sont honnêtement
convaincus de la supériorité des valeurs américaines.
Pareille conviction imprègne le climat politique actuel
de cette nation. Les réserves européennes émises
à propos de l’utilisation par les Etats-Unis du
droit international public à des fins égoïstes
et au détriment des droits de l’homme, ne font
que renforcer, dans l’esprit de nombreux Américains,
la croyance en leur supériorité. La raison et
les convictions — morales, politiques, religieuses ou
économiques — s’accordent donc avec des arguments
juridiques pour produire ce mélange instable,
phénomène rare dans l’histoire du droit
comparé et du mouvement des idées. La réunion
de tous ces facteurs explique la méfiance grandissante
d’une partie substantielle de la population américaine
(y compris parmi les juristes) à l’égard
de l’Europe contemporaine, de ses valeurs, de ses systèmes
juridiques, de ses tribunaux. Une peur ou un rejet des valeurs
étrangères accompagne ainsi de nos jours la
piètre connaissance de tout ce qui vient d’ailleurs :
les sensibilités, les institutions, le droit, les réussites.
Aussi incompétents que les avocats américains
aient pu être dans la présentation du droit étranger
devant les juridictions américaines, il semble donc
bien que l’obstacle véritable à la pénétration
du droit étranger réside ailleurs.
Ce sentiment complexe de supériorité qui s’esquisse
aux Etats-Unis freine les échanges et les dialogues
intellectuels avec l’étranger, y compris dans
les domaines où les échanges, pourtant traditionnels,
deviennent de plus en plus nécessaires, au fur et à
mesure de la globalisation de l’économie et du
commerce mondial. La circulation des idées sur des
questions techniques comme celles que nous étudions
devrait être encouragée et des principes abstraits
liés aux débats sur la jurisprudence constitutionnelle
ne devraient pas y faire obstacle.
Mais ne nous berçons pas d’illusions : en
dépit de cette constatation, les opposants à
toute forme de dialogue avec l’étranger feront
leur possible pour prévenir tout exercice de comparaison,
même lorsqu’il s’attache à comparer
des règles et non des valeurs. Il ne faut pas être
très subtil, mais simplement doté d’un
minimum de rouerie, pour percevoir que la moindre règle
de droit des contrats ou de responsabilité délictuelle
renvoie à des valeurs, auxquelles certains, dans l’espoir
de maintenir le statu quo, sont fermement attachés.
N’importe quel professeur enseignant le droit des contrats
en Europe continentale aura par exemple conscience de l’importance
accrue des règles protectrices du consommateur. Or
la plupart d’entre elles – et il en va de même
à plus forte raison pour les règles protectrices
du salarié – peuvent sembler en porte à
faux avec le modèle capitaliste américain qui,
depuis les années 1980, semble à tout prix décidé
à renverser les effets du New Deal des années
1930 et à revenir à l’idéal du laissez
faire qui était celui du 19ème siècle.
Ceux qui voient dans les juristes européens (y compris
les juristes anglais) des « socialistes »,
« anti-religieux » et « faux-intellectuels »,
ne manqueraient sûrement pas de le soutenir.
Dans le domaine de la responsabilité délictuelle,
les règles européennes continentales, conçues
dans le contexte d’un système plus développé
de protection sociale, regorgent également de possibles
incompatibilités avec le modèle américain.
En conclusion de ce paragraphe, nous constatons que l’affirmation
toujours plus véhémente des intérêts
américains dans le monde et l’exportation accrue
de leurs traditions coïncident avec leur insensibilité
croissante à l’égard de valeurs différentes
qui seraient incompatibles avec celles des élites régnantes.
Une partie du monde judiciaire voit les choses différemment,
mais rien ne dit que ces juges réussiront, dans le
climat politique actuel, à faire progresser leurs idées.
Les Européens devront en mesurer les effets.
7. Comparaison avec la France
Les observations précédentes révèlent
donc à la fois des divisions sévères
à l’intérieur des cercles juridiques américains
et un fort contraste entre l’attitude américaine
et la pratique suivie par les juridictions des autres grands
systèmes. Comment l’apprécier ? Faut-il
s’en réjouir ? Les Etats-Unis auraient-ils
accumulé assez d’idées et de travaux juridiques
pour se suffire à eux-mêmes et assez d’assurance
pour le clamer haut et fort, comme le pensent certains ?
Ne faudrait-il pas plutôt, comme d’autres, déplorer
que dans un monde aux frontières devenues poreuses,
les idées — à l’instar des biens et
d’autres informations — ne puissent circuler en
toute liberté ? Aux yeux de ces derniers, l’échange
d’idées est bénéfique pour tous.
Il permet de rejeter des solutions devenues désuètes,
de combler des lacunes grâce au progrès scientifique,
d’inciter à l’adoption de solutions qui se
sont révélées être un succès.
Cette position est confortée par la conviction que
les valeurs humaines sont de par le monde de plus en plus
semblables. Or dans quel camp la France se place-t-elle ?
En France, les prises de position juridique ne peuvent pas
non plus être considérées isolément
des opinions politiques plus larges de leurs auteurs. Les
études comparatistes modernes insistent plus que jamais
sur la nécessité de lire les règles juridiques
« dans leur contexte ». Mais un peuple
fier de sa culture peut devenir introverti et se placer sur
la défensive lorsqu’il pense que celle-ci est
menacée. Si les juristes américains me semblent
fermés, parce que, comme la plupart de leurs
compatriotes, ils se sentent puissants et auto-suffisants,
les Français m’apparaissent fermés parce
qu’ils se sentent aux abois et sur la défensive.
Dans le cas de la France, aucune vision claire et unanime
de la société nationale ni du rôle que
la France devrait jouer sur la scène internationale
ne se dégage au sein du pays.
Une telle ambivalence sur le plan socio-économique
a forcément des répercussions sur le droit.
A l’occasion des célébrations en l’honneur
du bicentenaire du code civil, nous avons emprunté
une idée, extraite du Discours préliminaire,
à Portalis, un auteur et un texte que nous admirons
de plus en plus avec le temps. Portalis y soulevait une question
que nous formulerons ici sous forme affirmative : « un
bon code civil ne pouvait naître au milieu des crises
politiques » Nous avons ensuite eu l’audace
d’avancer une explication personnelle à la pérennité
du Code Napoléon, lequel a survécu à
tant de défis et de modifications. Les Français
ne sachant pas exactement quel type de société
ils souhaitent (ni, ce qui est tout aussi important, à
quel type ils pourraient prétendre), le vieux Code
auréolé de tant de prestige est (plus ou moins),
faute de mieux, resté en vigueur.
Cette indécision quant aux fondements de la société
n’affecte pas seulement le droit national. Les débats
concernant le rejet de la Constitution européen faire
preuve de cette attestation. L’attitude ambivalente des
juristes français contemporains à l’égard
du droit étranger s’explique sans doute par les
mêmes incertitudes et inquiétudes. Ce n’est
qu’avec la plus grande hésitation que nous oserions
parler d’un comportement arrogant , un adjectif que nous
utiliserions en revanche pour qualifier l’attitude de
certains juristes américains. Un auteur français
n’a cependant pas hésité à traiter
ses propres collègues « d’ethnocentriques »,
dénonçant ainsi un comportement plus caractéristique,
selon nous, des périodes de transition que des temps
de sérénité et d’assurance. Lançons
donc l’idée selon laquelle, pour des raisons opposées,
une partie du monde juridique américain et français
manifeste les mêmes symptômes de repli sur soi,
rejetant tout ce qui est étranger et tout ce qui, pour
des raisons diverses, est inacceptable à leurs yeux.
Pareille comparaison entre comportements nationaux est certes
hasardeuse. Les termes de la comparaison, tout d’abord,
sont extrêmement généraux et leur étude,
pour être crédible, exigerait des recherches
vastes et multidisciplinaires. Les universitaires se plaisent
cependant à lancer des ballon d’essai. Quelques
idées provocatrices justifieront donc aisément
mon propos, elles entraîneront éventuellement
une riposte et par là une controverse qui aura son
utilité. Je formulerai mes propos conclusifs autour
des trois questions suivantes :
Première question : quelle est l’attitude
générale de la France à l’égard
du droit comparé et de la méthodologie comparatiste ?
Un observateur étranger peut sans grand risque exprimer
une opinion à ce sujet, puisque les revues françaises
publient régulièrement des compte-rendus de
colloques dressant un bilan de santé de la discipline
en France. Le langage utilisé dans ces compte-rendus
est poli, le ton général est d’un optimisme
selon nous forcé, la réalité est en fait
peu attrayante. Parmi les nombreux commentaires que nous pourrions
citer, nous nous contenterons de reprendre certains termes
du point de vue récemment publié au recueil
Dalloz par le Professeur Moréteau, Directeur de l’Institut
de droit comparé Edouard Lambert.
M. Moréteau décrit la culture juridique française
comme étant « très ethnocentrique »
et relève que « les juristes (français)
sont trop rarement équipés pour juger des travaux
(comparatistes) ». Il note un « repli
sur soi », doublé d’une « certaine
arrogance », la plupart d’entre eux cultivant
« les délices du splendide isolement ».
Il affirme encore que « la France est faible de
ce qui fit jadis sa force : le rayonnement de son système
juridique », ajoutant que la majorité des
efforts accomplis pour l’exportation de la culture juridique
française se limitent aux anciens pays de la francophonie.
A notre sens, M. Moréteau fait ici allusion à
la doctrine et aux fonctionnaires associés à
l’enseignement du droit ; ses propos ne visent pas
les juges, une exclusion sur laquelle nous reviendrons. Que
pourrait ajouter un étranger à ces remarques ?
Si notre collègue français condamne ainsi sa
propre culture de droit comparé, ce n’est pas
parce qu’il trouve que la discipline manque d’intérêt
ni encore moins parce qu’il a une vision tronquée
de ce qui se passe en France, c’est seulement parce qu’il
a le courage de ses convictions et ose décrire ce qu’il
constate ! Nous admirons sa prise de position et partageons
son désir de renforcer l’aura de la discipline
et la promotion de la culture française. De notre part,
nous aimerions contribuer au renforcement du poids de l’Europe
et, dans ce projet, la voix de la France est d’une importance
capitale. La recette que nous proposons est complexe et ne
suffit pas à elle seule. Elle doit être soutenue
par une série de mesures complémentaires, dont
quelques unes — typiquement françaises —
sont mentionnées dans l’article de M. Moréteau.
Il ressort des propos précédents que nous devons
porter notre regard dans une autre direction, en nous posant
deux questions de base. Voila donc notre second question :
Qui est le mieux à même d’inciter à
une consultation plus fréquente du droit étranger
en France ?
Un professeur sera tout naturellement enclin à assigner
cette tâche à ses collègues. C’est
ce qui ressort, semble-t-il, de la plupart des interventions
d’universitaires dans les colloques français,
— français en effet, car dans les colloques internationaux,
la présence française se fait rare. Nous espérons,
étant nous-même universitaire, ne pas apparaître
déloyal envers nos collègues en suggérant
que cette mission ne saurait incomber exclusivement au monde
de l’université.
En France, la position à l’égard du droit
comparé permet de dessiner trois groupes de juristes,
chacun de ces trois groupes ayant son propre regard sur le
droit comparé.
Le premier groupe est constitué d’universitaires
(au sens large) utilisant les méthodes de René
David et attribuant au droit comparé une mission avant
tout civilisatrice. M. Moréteau, de façon moins
directe que nous, semble indiquer que cette démarche
a échoué et que, si nous le lisons bien, elle
a fait du tort à la France.
Le deuxième groupe de juristes français, préoccupé
avant tout de droit international privé ou de droit
privé, plus que de droit comparé, semble surtout
mû par le désir de réagir face à
la tempête von Bar. Hormis de rares exceptions, ces
collègues se sont montrés soucieux de rejoindre
la tempête, de peur d’être balayés
par son souffle. La fine fleur du monde universitaire français,
dans une tentative de sauver ce qui reste de la prééminence
française de jadis, s’est ainsi jetée dans
une attitude « réactive », plutôt
qu’« active ». Or la résurgence
d’une prééminence française se fait
encore attendre. Dans l’intervalle, ce comportement conduit
à la marginalisation de la France, comme il en va hélas
de même à propos de trop nombreuses autres questions
européennes et internationales, alors pourtant que
la France (avec l’Allemagne) fut jadis le moteur de l’Europe.
Ceux qui voient la France comme un pays de la « vieille
Europe » se réjouiront de cette situation,
mais ceux, qui comme nous-même, oeuvrent pour une coopération
européenne s’en attristeront.
Le troisième groupe de juristes français en
contact avec le droit étranger gravite autour des grands
cabinets et entreprises — français et multinationaux
– mais aussi des tribunaux. Ces derniers semblent être
en général absents des débats contemporains
sur le droit comparé ; pourtant ils sont les plus
actifs, voire les plus importants, sur ce terrain.
Leur rôle est crucial parce que (a) (sous couvert d’interprétation),
ils façonnent le droit et parce que (b) l’intérêt
que les plus hautes juridictions françaises manifesteraient
envers le droit comparé serait nécessairement
relayé par les praticiens. Ces derniers ne pouvant
travailler seuls dans ce domaine, les universitaires seraient
ensuite appelés à la rescousse. Ainsi tous collaboreraient
et feraient leur possible pour l’amélioration
du droit. Dans un monde où la circulation des biens
et des idées est de plus en plus importante, cette
démarche ramènerait en outre la France sur la
scène internationale, en la dotant d’un bagage
d’idées originales et exportables. Les juristes
qui, à l’heure actuelle, se tournent vers l’Afrique
du Sud, le Canada, Israël ou même les Etats-Unis,
seraient alors obligés d’inclure les décisions
des juridictions françaises et leurs méthodes
et de confronter les avantages de chacun des systèmes.
La France redeviendrait ainsi un acteur du jeu international
et plus seulement un observateur.
Le rôle de ce groupe n’est pas seulement crucial ;
il est également accessible à tous en ce sens
que chacun de nous peut en observer le travail et même
aider à le perfectionner. Nous, comparatistes, ne devrions-nous
donc pas concentrer notre attention sur ce troisième
groupe (sans pour autant ignorer les deux autres) ? Or
on attend encore de lire un article français de droit
comparé qui défende ce point de vue de manière
approfondie.
Un tel changement de perspective exige d’abord de reconnaître
qu’il y a une crise et que les universitaires et les
bureaucrates qui les soutiennent (en coulisse) ne méritent
plus de focaliser toute l’attention. Il faut avoir le
courage de s’attaquer à la crise actuelle, au
risque de devoir changer son état d’esprit. Cela
implique de dépasser le rêve, cher à beaucoup
de comparatistes français, d’agir par le canal
d’un organisme d’Etat, dont la lourde gestion serait
confiée à des comités notoirement lents
à prendre des décisions.
Les comparatistes doivent prendre conscience que de nos jours
les idées, comme les biens, sont en compétition
sur le marché mondial et que la valeur marchande d’une
idée dépend souvent de son packaging.
Ces termes paraissent peut-être déplacés
ou, plus radicalement, vulgaires, mais nous les utilisons
à dessein pour exprimer clairement notre message, sans
le voile des euphémismes. Car admettons-le, il y a
bien crise. Nos observations précédentes sur
le droit américain montrent que nos collègues
d’Outre-Atlantique sont plus enclins à « l’exportation »
qu’à « l’importation ».
Ils s’attendent plus ou moins à ce que nous suivions
leurs règles, de même qu’ils espèrent
souvent nous imposer leurs valeurs. Mais entre amis, on a
recours au dialogue, et non à la force.
Finalement, je dois dire quelques mots concernant le troisième
question capitale : Comment rendre le recours au droit
étranger plus attrayant ?
Nous avons indiqué pourquoi, à notre sens, les
juges pourraient contribuer fortement à raviver l’intérêt
pour l’étude du droit comparé. Plus fondamentalement,
nous pensons déceler l’amorce d’un tel processus.
Il s’agit d’en identifier les signes et ensuite
d’inciter les juges à les multiplier. Si les universitaires
aident les juges, les juges leur rendront indirectement la
pareille. Cependant ces signes, pour une approche telle que
nous souhaitons, existent-ils vraiment ?
Prenons d’abord le Conseil d’Etat. Nous relevons
dans les conclusions des commissaires du gouvernement un intérêt
timide, mais grandissant, pour le droit de systèmes
étrangers en matière de responsabilité
administrative, d’extradition, de libertés individuelles
et de quelques autres domaines encore. Jadis l’arrêt
Cames, affaire relative à une action en responsabilité
à raison de dommages subis sur un site militaire, contenait,
comme il est caractéristique des arrêts anciens,
des conclusions peu étendues sur le droit comparé,
le Commissaire Romieu se limitant à rechercher les
solutions proposées par les droits belge et luxembourgeois.
Dans des arrêts plus récents, comme dans l’affaire
relative à la responsabilité de l’Etat
pour surveillance défectueuse des activités
bancaires, les recherches de droit comparé furent étendues
aux droits américain, anglais et allemand. De même,
dans ce que l’on pourrait appeler le pendant administratif
de l’affaire Perruche, le droit américain
et le droit anglais ont été consultés.
Dans une autre affaire relative à une requête
d’extradition vers un Etat pratiquant la peine de mort,
le Commissaire du gouvernement s’est référé
au droit et à la pratique en Allemagne, Italie, Autriche,
Danemark, Suisse et Angleterre. Point d’orgue de cette
évolution : la référence, dans un arrêt
récent du Conseil d’Etat, à la High
Court anglaise. Cette référence est à
notre connaissance inédite.
Sous la présidence de son actuel Premier Président,
la Cour de cassation a de même manifesté un grand
appétit pour le droit comparé. Cet appétit
a même pris une forme nouvelle : à deux
occasions au moins, la Cour a requis la Société
de Législation Comparée de préparer des
notes sur l’état du droit étranger concernant
une question débattue devant elle, afin d’y puiser
des idées et une source d’inspiration. La Cour
a en outre insisté pour que ces notes soient communiquées
aux parties intéressées afin qu’elles puissent
en débattre et faire connaître leurs vues.
Il y a donc des signes de progrès, même si la
présentation du droit étranger n’est pas
toujours idéale ni aussi approfondie qu’on le
souhaiterait et bien que ces exercices, encore trop rares,
soient loin d’être devenus de routine.
Revenons cependant à notre interrogation : comment
améliorer l’utilisation du droit étranger
par les juridictions nationales ? Nous développerons
notre réponse sous forme de six propositions constituant
non des conclusions élaborées, mais de nouveaux
points de départ pour la discussion.
Premièrement, une solution nationale qui violerait
notre conception commune de la justice et qui s’opposerait
aux solutions plus acceptables en vigueur dans la plupart
des autres Etats, quelle que soit leur tradition juridique,
devrait instamment être révisée. Dans
un monde qui se resserre..., l’uniformité des
résultats est une vertu, quelle que soit la diversité
des approches qui les ont fait éclore.
Deuxièmement, si un tribunal est libre de se référer
à autant de systèmes étrangers qu’il
estime approprié (ou que ses ressources le lui permettent),
il doit privilégier les grands systèmes, dont
le droit a déjà, au cours du temps et dans le
monde, fait ses preuves, et/ou consulter de préférence
le droit d’Etats nouveaux dont les cours suprêmes
se sont distinguées par leur créativité.
La Cour suprême du Canada et la Cour constitutionnelle
sud-africaine viennent d’emblée à l’esprit.
Pour autant, « le développement du droit
dans ce pays [la France] ne dépend pas d’un relevé
des décisions et articles de codes en vigueur de par
le monde et dont l’adoption s’est faite sur fond
de traditions et règles variées. »
Encore une fois, les juges et législateurs, aidés
de la doctrine, doivent savoir où chercher conseils
et inspiration.
Troisièmement, les personnalités de Saleilles
et Lambert ont opéré des miracles pour le droit
comparé en France. Mais ils ont également laissé,
surtout ce dernier, un sombre héritage en encourageant
une longue tradition de dédain pour la common law.
De nos jours où le droit et la politique se mêlent,
le climat français post référendum renforce
naturellement le clivage entre idéologies anglo-saxonnes
et françaises. Il serait fort dommage que l’accentuation
politique des divergences entre deux pays empêche un
dialogue juridique de haut niveau entre leurs deux systèmes.
Les français doivent être assurés qu’ils
auraient beaucoup à enseigner aux Anglo-Saxons et également
beaucoup à apprendre d’eux.
Quatrièmement, pour que les trois points précédents
soient couronnés de succès, la présentation
de sources de droit étranger devant les juges (potentiellement)
emprunteurs doit respecter certaines formes qui les rendent
utiles pour l’importateur. Les Français devraient
moins s’attacher au droit comparé qu’au « Rechtsvergleichung »
le premier étant une discipline qui n’existe pas
alors que le second est une méthodologie qui mérite
l’attention.
Cinquièmement, la présentation des sources du
droit étranger doit contenir des situations factuelles
comparables, un exposé de leurs conséquences
pratiques et, plus largement, de leurs effets sur les prix
ou dans d’autres domaines du droit (comme le droit des
assurances) et, bien entendu, si besoin est, un rappel du
contexte plus général dans lequel s’insère
le système étranger considéré.
Dans un pays traditionnellement tourné vers le droit
allemand et non vers le droit anglo-américain, une
telle démarche ne peut être menée facilement
ni immédiatement. Le contraste entre les modèles
common law / droit écrit pourrait cependant
ouvrir aux esprits juridiques de nouvelles voies. Les sources
de droit étranger devraient être étudier
et, à travers l’épreuve du feu du débat
contradictoire, en révéler sa valeur (ou à
l’inverse son inutilité) à ceux qui sont
chargés de trancher. Dans ce processus, la solution
rendue compte en effet moins que le raisonnement qui l’a
précédée.
8. Post-scriptum
Le lecteur attentif aura remarqué que le droit comparé
n’est pas seulement à notre sens une discipline
où exercer ses talents analytiques, mais également
un instrument politique pour la promotion de sa culture nationale.
Pour les amis et alliés du droit comparé, la
situation aux Etats-Unis est affligeante. L’indécision,
les hésitations, l’insularité et même
l’arrogance actuelles de certains de leurs juristes nationaux
ne devraient pas être trop promptement critiqués
puisque des tendances similaires pourraient bien également
être relevées de ce côté-ci de l’Atlantique.
Qu’elles soient l’occasion néanmoins d’une
réflexion et d’une introspection et peut-être
aussi, plus sérieusement, une opportunité pour
notre continent de réagir en affirmant ses propres
atouts. L’arrogance ne doit pas répondre à
l’arrogance ; l’introversion doit être
accueillie par une ouverture d’esprit ; les débats
houleux doivent céder la place aux dialogues sereins.
L’étude et l’utilisation intelligentes du
droit comparé sont l’un des outils à notre
disposition. Prenons conscience que le droit comparé
fait partie de ce qu’Aristote dénommait la suprême
science de la politique.
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