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Bernard Stirn

L'EUROPE ET LA JUSTICE


séance du lundi 11 décembre 2006


Alors que l’année consacrée par votre Académie, sous la présidence d’André Damien, à des réflexions d’ensemble sur la justice approche de son terme, je ressens comme un honneur particulier d’aborder devant vous le thème l’Europe et la justice.

J’en éprouve aussi immédiatement la difficulté. Chacun des termes de la comparaison présente, en effet, des éléments d’appréciation pour le moins contrastés. Et leur rapprochement suscite interrogations et hésitations.

Certes le chemin parcouru se mesure avec satisfaction. L’idéalisme marquait les premières visions, celle de Victor Hugo rêvant aux Etats-Unis d’Europe, celle d’Aristide Briand, ministre des affaires étrangères du gouvernement de Raymond Poincaré, qui esquissait à la tribune de la Société des nations, le 5 septembre 1929, ce que pourrait être « un certain fédéralisme continental ». L’utopie est devenue réalité avec la signature des traités de Paris en 1951 et de Rome en 1957. Un demi-siècle plus tard, au-delà des prévisions les plus optimistes de ses fondateurs, l’Europe a garanti la paix, le développement économique, le renforcement des solidarités. Mais les débats sur le traité établissant une Constitution pour l’Europe et, au printemps de 2005, les résultats négatifs des référendums organisés en France et aux Pays-Bas pour autoriser la ratification de ce traité ont révélé les incertitudes qu’inspire l’évolution du projet communautaire et les inquiétudes des citoyens devant un édifice qui leur échappe trop largement.

Si l’Europe traverse des difficultés, la justice connaît une crise que les travaux de votre année ont analysée, en suivant la voie que son président d’alors, Alexis de Tocqueville, l’invitait à suivre dans le discours qu’il prononçait en ouvrant votre séance du 3 avril 1852 : « Tous les peuples doivent s’intéresser à l’histoire et à la constitution de la justice ; car le pouvoir judiciaire est peut-être, à tout prendre, celui qui influe le plus sur la condition journalière de chaque citoyen ». Il est vrai qu’aujourd’hui le besoin de justice, dont témoigne notamment le recours accru aux juridictions, est fort et que le rôle des juges s’accroît. Mais que d’obstacles restent à surmonter pour assurer la rapidité des jugements face à l’afflux des requêtes, pour répondre dans un monde souvent fébrile aux impératifs de sérénité et d’impartialité, pour assurer la sécurité juridique en dépit de la complexité du droit.

Rapprocher la justice et l’Europe accroît encore la perplexité. Certes l’Europe est pour une large part une construction juridique, à laquelle les juges apportent une contribution décisive. Le droit s’est renouvelé et unifié, qu’ il s’agisse du droit communautaire pour l’Union européenne ou des principes issus, sous l’égide du Conseil de l’Europe, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Deux juridictions européennes, la Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme, ont pris place dans le paysage jurisprudentiel. Loin d’en être affaiblie, la mission des juridictions nationales, qui sont les premières à appliquer le droit européen, s’en trouve renforcée. Il n’est toutefois pas aisé de rapprocher les vingt-cinq et demain sans doute vingt-sept ou vingt-huit membres de l’Union européenne, encore moins les quarante-six Etats du Conseil de l’Europe. Une appréhension commune du droit et de la justice est d’autant plus difficile que sont grandes les différences de régime politique et juridique entre les divers pays. Les démocraties les plus anciennement établies côtoient des nations à peine sorties de la dictature. Monarchies et républiques, régimes parlementaires et régimes présidentiels, pays de droit écrit et pays de « common law », présence ou non d’un juge constitutionnel, unité et dualité des ordres de juridiction : l’Europe présente la gamme complète des formules envisageables. De surcroît toutes les innovations introduites pour construire néanmoins, au travers de ces diversités, un espace commun de justice n’emportent pas nécessairement l’adhésion.

Des fondements solides sont néanmoins apparus. Des trajectoires communes se discernent qui incitent à penser que le siècle qui commence ne permettra guère de concevoir de manière séparée la justice et l’Europe. Malgré les difficultés, l’exercice de rapprochement mérite donc d’être tenté, surtout devant un auditoire aussi averti que le vôtre. Il conduit à penser que l’Europe est une chance pour la justice. D’une part, en effet, elle consolide le rôle et, par là, l’autorité des juges. D’autre part, elle met en place, à partir de principes communs, un vaste espace juridique et judiciaire.

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D’emblée la construction européenne, édifice juridique, s’est appuyée sur les juges. Créées dès les origines, les deux cours européennes ont joué pleinement leur rôle et progressivement élargi leur influence . Entre elles et les juges nationaux, les échanges sont devenus réguliers : l’Europe est un lieu de dialogue des juges. De ces évolutions, les juges, y compris, les juridictions nationales, ont tiré davantage d’autorité : l’Europe renforce la justice.

Le Traité de Rome fait de la Cour de justice des Communautés européennes une institution clé de l’Europe communautaire. Elle est comme le symbole de l’ordre juridique qui se met en place. Par les recours en carence ou en manquement, plus encore par les questions préjudicielles que les juridictions nationales lui posent, elle assure l’unité du droit communautaire, d’origine et dérivé, et veille à sa pleine application. Ferme, audacieuse parfois, mais toujours réfléchie et cohérente, sa jurisprudence, éclairée par les conclusions de ses avocats généraux, donne au droit communautaire sa pleine portée. Un tribunal de première instance, compétent pour les affaires d’ordre individuel, puis un tribunal de la fonction publique de l’Union européenne, tous deux placés sous son autorité, complètent le dispositif, qui comprend également la Cour des comptes européenne, créée en 1975.

D’un champ moins diversifié que le droit communautaire, la convention européenne des droits de l’homme pouvait à l’origine sembler de portée limitée pour des démocraties respectueuses de longue date des droits fondamentaux. Mais, relayée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la convention a eu de multiples conséquences sur l’ensemble du droit. En particulier le droit à un procès devant un juge indépendant et impartial, le respect de la vie privée et familiale, la garantie du droit de propriété ont conduit à modifier des législations ou des jurisprudences, tout en ayant un rôle préventif lors des débats parlementaires. L’ entrée en vigueur, en 1998, du protocole n° 11 à la convention a souligné et renforcé le rôle de la Cour : elle devient une juridiction permanente, qui siège tantôt en comité de trois juges, tantôt en chambre de sept juges, tantôt en grand chambre de dix-sept juges tandis que le droit de recours individuel, jusque là subordonné à une déclaration d’acceptation de chaque Etat, devient obligatoire. La Cour européenne des droits de l’homme conforte sa place dans la construction d’un droit européen des libertés fondamentales.

La présence des cours européennes est à l’origine d’échanges entre les différentes juridictions d’ Europe. « A l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges » déclarait le commissaire du gouvernement Bruno Genevois dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat, ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit du 22 décembre 1978. Sinon un véritable dialogue, au moins une écoute attentive se développe progressivement.

C’est entre les juges nationaux et la Cour de justice des Communautés européennes que les relations mutuelles sont les plus nourries en même temps que les plus sereines. Par la procédure de renvoi préjudiciel, le traité de Rome organisait lui-même le dialogue. Preuve que ce dernier se construit avec le temps, les premiers échanges n’ont pas été exempts de difficultés. Parce qu’il appliquait au renvoi préjudiciel la théorie de « l’acte clair », le Conseil d’Etat était suspecté de chercher à s’affranchir de l’obligation, faite par le Traité aux juridictions suprêmes, de poser à la Cour de justice une question préjudicielle (CE, 19 juin 1964, société des pétroles Shell-Berre.). Plus encore, en refusant de reconnaître, conformément à la lettre de l’article 189 du traité de Rome mais contrairement à la jurisprudence de la Cour de justice, un effet direct aux directives non transposées, ne s’engageait-il pas dans la voie de la guerre des juges ? (CE, 22 décembre 1978, ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit.)

Ces querelles appartiennent au passé.

La Cour de justice a fait sienne la théorie de l’acte clair, nécessaire au bon usage des questions préjudicielles (CJCE, 6 octobre 1982.). En pratique, le Conseil d’Etat n’hésite plus à la saisir lorsque des difficultés se présentent. Il l’a fait sur des questions aussi importantes que la commercialisation du maïs transgénique (CE, 11 décembre 1998, association Greenpeace France), la rémunération des comptes courants bancaires (CE, 6 novembre 2002, société Caixa Banque), les équivalences dans le décompte du temps de travail (CE, 3 décembre 2003, Dellas). Le rythme des renvois qu’il prononce est comparable à celui des autres cours suprêmes de l’Union.

La controverse sur les directives s’est largement résolue avec l’application à l’ensemble du droit communautaire dérivé, règlements et directives, de la supériorité des traités sur les lois. Si la France continue de trop tarder à transposer les directives, alors qu’il s’agit pourtant, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, d’une obligation constitutionnelle, la jurisprudence leur confère, après l’expiration du délai de transposition, une force équivalente à l’effet direct : tout acte réglementaire doit se conformer aux orientations d’une directive, l’administration a l’obligation d’abroger un règlement incompatible avec ces orientations, les règles de droit interne, écrites ou même non écrites, contraires à celles-ci doivent cesser d’être appliquées (CE, 6 février 1998, Tête ; 20 mai 1998, communauté de communes du Piémont de Barr).

Le dialogue est facilité par le souci de la Cour de justice de s’inspirer des droits nationaux pour en faire une synthèse. Elle a dégagé la référence, consacrée ensuite par le traité de Maastricht, aux « traditions constitutionnelles communes aux Etats membres ». Elle reconnaît des principes généraux du droit communautaire, dont les origines viennent parfois du droit français –non-discrimination, droits de la défense, droit au recours – parfois davantage, au moins quant à leur appellation, du droit allemand –proportionnalité, sécurité juridique, confiance légitime. Erigés en principes européens, ils irriguent ensuite les droits nationaux : le Conseil d’Etat applique désormais le principe de sécurité juridique, même en dehors du champ du droit communautaire (CE, 24 mars 2006, société KPMG et autres).

Davantage de tensions subsistent avec la Cour européenne des droits de l’homme. Dans aucun pays elles ne concernent toutefois la nature et l’étendue des droits protégés, que les législations et les juges nationaux garantissent de toute façon indépendamment de la convention. Les quelques adaptations nécessaires sont faites tantôt par la loi, tantôt par la jurisprudence, sur des questions d’une grande diversité, comme le régime des écoutes téléphoniques en France et au Royaume-Uni, les interdits tirés de l’orientation sexuelle dans les armées allemandes et britanniques, les châtiments corporels dans les écoles du Royaume-Uni, la possibilité pour les transsexuels de changer d’état civil ou le régime particulier des publications étrangères en France. Les questions d’organisation et de procédure juridictionnelles donnent lieu à plus de frictions lorsque la Cour s’aventure sur des points qui ne sont pas ceux sur lesquels l’intervention d’une juridiction européenne est normalement attendue. Mais il reste possible de penser qu’avec le temps l’écoute s’améliorera.

Plus nouveaux, et appelés à se développer dans l’avenir, sont les liens entre les juridictions des différents Etats européens. Rencontres multilatérales et contacts bilatéraux se multiplient. Les échanges existent par delà les différences qui, en apparence au moins, séparent les systèmes juridiques : la Chambre des Lords est la juridiction européenne avec laquelle le Conseil d’Etat entretient les relations les plus étroites.

Les jurisprudences sont appelées à s’entrecroiser sur de nombreux sujets communs. Elles commencent à le faire. Ayant des doutes sur la validité d’une directive communautaire relative à l’étiquetage des produits d’alimentation animale au regard du principe de proportionnalité, la High Court de Londres a suspendu en Angleterre l’application des mesures de transposition prises par les autorités britanniques et saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle. Quelques semaines plus tard, le juge des référés du Conseil d’Etat (CE, 29 octobre 2003, société Techna) s’est référé aux motifs retenus par la High Court pour suspendre les mesures de transposition prises en France jusqu’à ce que la Cour de justice ait répondu à la question préjudicielle posée par la juridiction anglaise. Sans que les liens soient aussi directs, la décision de la Chambre des Lords sur le port à l’école de la tenue musulmane traditionnelle (Chambre des Lords, 22 mars 2006, affaire Shabina Begum) n’a sans doute pas été prise sans examen de la législation française sur la laïcité et de la jurisprudence du Conseil d’Etat sur le sujet.

Un dernier champ d’échanges susceptibles de se développer existe entre la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme. Même si la Communauté européenne n’adhère pas à la convention européenne des droits de l’homme, les traités s’y réfèrent depuis le traité de Maastricht. Des questions voisines se posent aux deux cours. Elles seront plus nombreuses encore si la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne acquiert, par son incorporation dans un traité, comme cela était prévu par le traité établissant une constitution pour l’Europe, valeur de droit positif. L’unité du droit européen appelle une écoute réciproque entre les deux juridictions européennes.

Les juridictions nationales auraient pu souffrir de l’ombre portée par les deux cours européennes. Mais elles ont en réalité tiré bénéfice de leurs interventions, pour deux raisons au moins : le droit au juge a été proclamé avec force par le droit européen ; les juges nationaux sont les premiers à appliquer ce droit.

Reconnu de longue date comme principe général du droit par le Conseil d’Etat (CE, 7 février 1947, d’Aillières ; 17 février 1950, ministre de l’agriculture c/ Mme Lamotte), consacré par le Conseil constitutionnel comme principe de valeur constitutionnelle (CC, décisions du 18 septembre 1986 et du 17 janvier1989), le droit au recours s’affirme avec une vigueur particulière en droit européen. Pour la Cour de justice, il est l’un des principes généraux du droit communautaire. La Cour européenne des droits de l’homme attache, de manière parfois sourcilleuse, une grande attention au recours effectif devant un juge indépendant et impartial. Indépendamment même de toute décision des cours européennes, les juridictions nationales se trouvent en conséquence invitées à étendre leurs interventions là où subsistaient quelques zones dans lesquelles elles ne pénétraient pas. Le droit européen n’est ainsi pas étranger à l’ouverture du recours pour excès de pouvoir contre les punitions militaires et les sanctions pénitentiaires (CE, 17 février 1995, Hardouin et Marie), au contrôle par le juge administratif des marchés des assemblées parlementaires (CE, 5 mars 1999, Président de l’Assemblée Nationale), à la décision du Conseil d’Etat comme de la Cour de cassation de vérifier désormais la régularité de la ratification des traités internationaux (CE, 18 décembre 1998, SARL du parc d’activités de Blotzheim). Plus largement, lors des débats sur les moyens de la justice, l’exigence européenne d’une justice rapide, accessible, efficace est invoquée pour renforcer les dotations des juridictions.

Loin d’être appliqué par les seules cours européennes, le droit européen est d’abord mis en œuvre par les juridictions nationales, à qui il revient de tirer en droit interne les conséquences qui découlent tant du droit communautaire que de la convention européenne des droits de l’homme. Leur intervention doit précisément permettre de régler la plupart des questions sans qu’il soit besoin de saisir les juges européens. Soucieux de ne pas être eux-mêmes débordés par l’afflux des litiges, ceux-ci invitent au contraire les juges nationaux à exercer pleinement leurs responsabilités. Ainsi la Cour de justice souligne qu’il revient aux juridictions nationales de se prononcer sur la responsabilité des Etats en cas de méconnaissance par l’un de leurs organes du droit communautaire (CJCE, 19 novembre 1991, Francovich) tandis que, répondant aux souhaits de la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ont défini les conditions de mise en jeu de la responsabilité de l’Etat en cas de dépassement du délai raisonnable de jugement (CE, 28 juin 2002, Garde des sceaux c/ Magiera). De nouveaux horizons se sont ouverts de la sorte pour les juges nationaux.

Ces pouvoirs accrus des juges s’accompagnent de rapprochements dans les principes qui gouvernent la procédure.

Sur beaucoup de points, un accord se fait facilement, même au prix de certaines évolutions. L’exemple britannique est là aussi intéressant. D’ores et déjà, le Lord chancelier s’abstient de présider les séances au cours desquelles les Law Lords exercent leurs fonctions juridictionnelles. Une loi qui entrera en vigueur en 2008 transfère ces fonctions de la Chambre des Lords à une nouvelle Cour suprême du Royaume-Uni, dont les premiers membres seront, il est vrai, les Law Lords alors en activité. Cette réforme, qui montre une fois encore la capacité britannique à réformer sans rupture, est pour une large part inspirée, alors même qu’aucune condamnation du système du Royaume-Uni n’est intervenue, par le souci d’anticiper sur des critiques qu’au nom de la théorie des apparences pourrait susciter une juridiction qui fait partie intégrante d’une chambre du Parlement et dont les séances étaient naguère présidées par un membre du gouvernement.

Il est vrai que cette théorie est porteuse de ses propres excès. Sans doute est-il légitime que les juridictions européennes partagent des principes, certains diraient des « standards » de procédure. Mais leurs particularités, souvent ancrées dans une longue histoire, ne peuvent être effacées. Il est ainsi permis de penser que les réformes qui ont dû être apportées, à la suite des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 31 mars 1998, Slimane-Kaïd ; 7 juin 2001, Kress ; 12 avril 2006, Martinie), aux modalités d’intervention de l’avocat général à la Cour de cassation et du commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives (décret du 1er août 2006) n’étaient pas nécessaires à une meilleure justice. Au regard tant du principe de subsidiarité que de la marge d’appréciation dont disposent les Etats pour définir la façon de satisfaire aux principes communs, il est des questions que les cours européennes doivent savoir réserver aux juridictions nationales. Le dialogue est en tout cas indispensable. Il a permis de dégager des solutions bien adaptées sur des questions comme la publicité des audiences (CEDH, 8 décembre 1983, Pretto c/ Italie ; CE, 14 février 1996, Maubleu), le rôle du rapporteur (Cass, 5 février 1999, Oury et 23 mai 2000, Pasqualini ; CE, 3 décembre 1999, Didier et Leriche ; CEDH ? 27 août 2002, Didier.) ou le délai raisonnable de jugement (CE, 28 juin 2002, garde des sceaux c/ Magiera). Il se poursuit sur la question de la double fonction, consultative et juridictionnelle, qu’exerce non seulement le Conseil d’Etat français mais ses homologues belge, néerlandais, italien ou grec, autour de l’idée selon laquelle la dualité de mission ne se heurte pas à un obstacle de principe mais implique des précautions dans les modalités de sa mise en œuvre (CEDH, 28 septembre 1995, Procola ; 6mai 2003, Kleyn ; 9 novembre 2006, Sacilor Lormines). Les difficultés ne doivent toutefois pas masquer l’importance des convergences qui, dans le respect des particularités de l’organisation juridictionnelle de chaque pays, traduisent une même conception de l’accès effectif au juge, du respect des droits de la défense et du déroulement équitable du procès. C’est ainsi que l’Europe constitue de plus en plus un vaste espace juridique et judiciaire.

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Les juges européens ont contribué à la construction d’un espace commun en adoptant une même conception de la hiérarchie des normes. L’harmonisation du droit en Europe rapproche davantage encore leurs interventions.

Les disciples les plus exigeants de Hans Kelsen pourraient observer le droit européen avec satisfaction. Partis de conceptions variées quant à la place de la Constitution, l’autorité des traités et la valeur de la loi, les juges européens se rejoignent autour de deux affirmations centrales : la Constitution est la norme juridique suprême dans l’ordre juridique interne ; la supériorité des traités sur les lois est pleinement reconnue.

Par sa décision Sarran et Levacher du 30 octobre 1998, le Conseil d’Etat juge que, dans l’ordre juridique interne, les dispositions de nature constitutionnelle s’imposent au juge, qui n’a pas à rechercher si elles sont compatibles avec les stipulations d’un traité international. La même position est retenue quelques mois plus tard par la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juin 2000, Pauline Fraisse puis confirmée par le Conseil constitutionnel, qui affirme, dans sa décision du 19 novembre 2004 relative au projet de traité établissant une constitution pour l’Europe que la Constitution française a « sa place au sommet de l’ordre juridique interne ».

En précisant que la supériorité de la Constitution s’exerce dans l’ordre juridique interne, cette jurisprudence prévient toute entorse aux règles du droit international. Dans l’ordre juridique international s’affirme, en effet, selon la jurisprudence de la Cour internationale de justice, le principe de « prééminence du droit international sur le droit interne ». La Cour de justice des Communautés européennes retient cette inspiration pour proclamer la supériorité de l’ordre juridique communautaire, que les Etats membres ne peuvent éluder en invoquant leurs propres règles constitutionnelles (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL et 9 mars 1978, Simmenthal). Mais ce qui vaut dans l’ordre juridique supranational ne se prolonge pas dans l’ordre juridique interne : même dans les systèmes dits « monistes », toute trace de dualisme n’a pas disparu.

La conception des juridictions françaises est partagée par les autres cours souveraines de l’Union européenne. La cour constitutionnelle italienne s’assure ainsi que les traités respectent l’ordre public constitutionnel et la cour allemande de Karlsruhe s’interroge sur le respect des droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale. Un exemple intéressant de sa jurisprudence a été donné par sa décision du 18 juillet 2005 qui juge que l’application en Allemagne du mandat d’arrêt européen, prévue par une décision cadre du Conseil de l’Union européenne, était contraire aux principes qui découlent de la loi fondamentale. La question est d’autant plus significative qu’en France, elle avait été traitée de manière préventive. S’agissant non d’un traité mais de droit communautaire dérivé, la saisine du Conseil constitutionnel n’était pas possible. Aussi le gouvernement a-t-il sollicité l’avis du Conseil d’Etat qui, le 26 septembre 2002, a estimé que la mise en œuvre du mandat d’arrêt européen touchait aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté et devait donc être autorisée par la constitution. La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 est venue ajouter à cette fin un alinéa à l’article 88-2 de la Constitution.

De telles révisions, destinées à permettre la ratification ou l’application d’un accord international, sont fréquentes. En France, six des quatorze révisions constitutionnelles adoptées depuis 1992 ont eu un tel objet. Elles ont permis de ratifier les traités de Maastricht (révision du 25 juin 1992) et d’Amsterdam (révision du 25 janvier 1999), d’appliquer pleinement l’accord de Schengen (révision du 25 novembre 1993), d’introduire le mandat d’arrêt européen (révision du 25 mars 2003), de soumettre à référendum le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe (révision du 1er mars 2005) et, en dehors du cadre européen, de ratifier le traité créant la Cour pénale internationale (révision du 8 juillet 1999). Les autres pays européens sont conduits à des démarches analogues, sauf dans deux hypothèses, celle de l’absence, au Royaume-Uni, de constitution écrite et celle d’une clause générale qui, pour ce qui concerne l’Union européenne, autorise par avance, comme en Belgique et aux Pays-Bas, les transferts de souveraineté vers les institutions communes. Avant la ratification du traité de Maastricht, huit Etats autres que la France ont dû procéder à une révision constitutionnelle. Dans le cas du traité établissant une constitution pour l’Europe, un avis du Conseil d’Etat espagnol a, en revanche, évité une révision que beaucoup croyaient nécessaire en estimant que ce traité se situait dans le prolongement des transferts antérieurs de souveraineté.

Par leur existence même, les procédures de révision soulignent la primauté de la Constitution. S’il est vrai qu’en cas de conflit, la voie de la révision est souvent choisie, elle n’est jamais obligatoire. Ainsi nul n’a songé à modifier la constitution française pour permettre la ratification de la convention du Conseil de l’Europe sur les langues régionales et minoritaires, jugée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (CC, 15 juin 1999). Pas plus d’ailleurs – l’exemple du traité constitutionnel l’a montré — que la révision de la Constitution ne garantit la ratification.

D’accord pour affirmer la suprématie de la Constitution, les juges européens ont de même tous reconnu la supériorité du droit international sur le droit interne. Certes cela n’allait pas de soi, en particulier pour ce qui concerne les lois plus récentes que les traités internationaux. Mais la même jurisprudence s’est partout affirmée, avec des effets d’entraînement d’un pays à l’autre. En quelques années, la Cour de cassation de Belgique (27 mai 1971), la cour allemande de Karlsruhe (9 juin 1971), la Cour constitutionnelle italienne, pour le droit communautaire d’abord (30 octobre 1975), pour le droit international dans son ensemble ensuite (8 juin 1984) se prononcent dans le même sens. En France, le Conseil constitutionnel joue un rôle central dans l’évolution des autres juridictions, en excluant d’abord le respect des traités de son contrôle de constitutionnalité par sa décision du 15 janvier 1975, en rappelant ensuite qu’ « il appartient aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application des conventions internationales dans la cadre de leurs compétences respectives » (CC, décision du 3 septembre 1986), en exerçant enfin, lorsqu’il intervient non comme juge constitutionnel mais, en matière électorale, comme juge ordinaire, un contrôle de la compatibilité de la loi française avec les stipulations de la convention européenne des droits de l’homme (CC, 21 octobre 1988, élections dans la 5 ème circonscription du Val d’Oise). Dès son arrêt société des cafés Jacques Vabre du 24 mai 1975, la Cour de cassation tire les conséquences de la position prise quelques mois plus tôt par le Conseil constitutionnel : le juge judiciaire écarte l’application des lois, même plus récentes, qui ne sont pas compatibles avec les stipulations d’un traité international ratifié et publié. Le pas était plus difficile à franchir pour le Conseil d’Etat, pour des raisons qui tiennent non à un quelconque nationalisme juridique mais, pour le juge des autorités exécutives, à l’équilibre constitutionnel des pouvoirs : le pouvoir exécutif peut-il être affranchi de l’obligation d’appliquer la loi ? Compte tenu tant de la position des autres juridictions françaises que du contexte européen, la réponse positive apportée par l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 s’est imposée presque comme une évidence.

Au-delà de la hiérarchie des normes entre le droit international et le droit interne, ces évolutions jurisprudentielles modifient en profondeur les rapports du juge et de la loi. Tous les juges, dans l’Europe d’aujourd’hui, s’interrogent sur la compatibilité de la loi nationale avec le droit de l’Union européenne et avec la convention européenne des droits de l’homme. Deux exemples illustrent la portée des modifications qui en découlent.

Longtemps regardées comme une limitation du pouvoir des juridictions, les lois de validation sont désormais soumises à un encadrement qui limite aux strictes nécessités la possibilité pour le législateur de modifier rétroactivement le cadre juridique d’un litige. Aux principes énoncés par le Conseil constitutionnel se sont en effet ajoutées les limites, plus rigoureuses encore, posées par la Cour européenne des droits de l’homme qui subordonne la validation à d’impérieuses nécessités d’intérêt général. La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont tous deux repris sur ce point les critères de la Cour (Cass, 24 avril 2001, association Etre enfant au Chesnay ; 24 janvier 2003, Mme Evelyne X. ; CE, 23 juin 2004, société laboratoires Genevrier).

Un autre exemple, peut-être plus significatif encore, vient d’Outre-Manche. Dans le pays par excellence de la souveraineté parlementaire, la Chambre des Lords , par une décision du 16 décembre 2004, s’est fondée sur la convention européenne des droits de l’homme pour écarter l’application de certaines dispositions de la loi destinée à lutter contre le terrorisme, qui avait été adoptée en 2001, au lendemain des attentats du 11 septembre. Il n’est désormais plus possible de dire que le Parlement de Westminster peut tout faire, sauf changer un homme en femme.

Par le contrôle de constitutionnalité original qu’il a construit, à partir de deux décisions du 10 juin 2004 puis du 27 juillet 2006, sur les lois qui transposent en droit national les directives communautaires, le Conseil constitutionnel s’inscrit dans ce cadre commun qui reconnaît la supériorité de la Constitution sur les traités et des traités sur la loi. Se fondant sur les termes de l’article 88-1 de la Constitution, introduit par la révision du 25 juin 1992 préalable à la ratification du traité de Maastricht, qui affirme que la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, il juge que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ». Pour vérifier que la loi satisfait à cette exigence, il exerce un contrôle qui présente deux particularités. D’une part, il s’assure que la loi de transposition ne va à l’encontre d’aucune règle ni d’aucun principe « inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». D’autre part, il vérifie qu’aucune disposition de la loi n’est « manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ». Sur le premier point apparaît, même limité aux règles ou principes touchant à l’identité constitutionnelle de la France, une forme de contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé. Certes seule la Cour de justice exercera le complet contrôle de la directive au regard des principes définis par les traités mais la loi de transposition ne peut s’appuyer sur la directive pour s’autoriser à méconnaître des principes constitutionnels essentiels. Sur le second point, perce un élément de contrôle de conventionnalité, moins approfondi, il est vrai, que celui qu’exerceront, le cas échéant après une question préjudicielle à la Cour de justice, les juridictions administratives ou judiciaires, mais consistant tout de même à censurer une violation manifeste de la directive. L’autorité des directives en droit français, inférieure à la Constitution et supérieure à la loi, est soulignée, en même temps que le juge constitutionnel étend ses interventions.

Intervenant dans un cadre normatif qu’elles ont dessiné en commun, les juridictions appliquent en Europe un droit qui s’harmonise de plus en plus.

L’espace juridique et judiciaire européen s’est d’abord défini à partir du droit pénal. Après la convention de Naples de 1967 sur l’assistance mutuelle des autorités douanières, le groupe dit de TREVI (acronyme de terrorisme, racisme, extrémisme, violence internationale) élargit en effet la réflexion aux moyens d’affronter en commun des formes de criminalité qui ignorent les frontières. Des instruments d’action se mettent en place avec l’accord de Schengen du 14 juin 1985 et sa convention d’application du 19 juin 1990. Le traité de Maastricht institue le troisième pilier, justice et affaires intérieures, qui prévoit une coopération renforcée entre les Etats membres de l’Union européenne en matière judiciaire, policière et douanière. L’ensemble des moyens de lutte contre le terrorisme et contre la grande criminalité est concerné, dans les domaines notamment du trafic de drogue, de réseaux de pornographie et de pédophilie, de contrefaçon, de corruption. Le traité d’Amsterdam fait passer dans le champ communautaire la partie du troisième pilier relative aux politiques d’asile et d’immigration ainsi qu’à la libre circulation des personnes. Des institutions mènent dans ce cadre des actions concrètes. Créé en 1996, l’office européen de police, Europol, trouve en 2002 son pendant judiciaire, avec la mise en place des magistrats de liaison, qui constituent le réseau judiciaire européen, et d’Eurojust, chargé de faciliter la coopération et l’entraide judiciaires, de définir une politique criminelle européenne et de contribuer au rapprochement des législations pénales. Le mandat d’arrêt européen est l’une des traductions les plus marquantes de ces travaux. En novembre 2006, Eurojust a en outre conclu avec le département américain de la justice un accord de coopération en matière de lutte antiterroriste.

Au cœur des prérogatives régaliennes, droit pénal et politique répressive se construisent ainsi pour une large part à l’échelle européenne, de manière à lutter avec efficacité contre les formes actuelles de délinquance et de criminalité. Le droit privé n’ignore pas non plus l’espace européen.

Des questions de droit international privé se règlent dans le cadre européen. A partir de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, dont l’interprétation a été confiée à la Cour de justice par le protocole de Luxembourg du 3 juin 1971 et qui a été relayée par un règlement communautaire à partir du 1er mars 2002, les compétences en matière civile et commerciale ont ainsi été définies de manière à éviter les conflits de lois et à déterminer les tribunaux compétents pour veiller à l’exécution des décisions de justice.

L’ensemble du droit privé, civil et commercial, est concerné par l’harmonisation. Certes votre Académie a relevé de manière unanime, par une motion adoptée le 1er juillet 2002, les dangers et les ambiguïtés de certaines réflexions sur un projet de « code civil européen » et souligné en particulier que l’exemple américain montre qu’un marché concurrentiel unique n’implique pas une unification des législations et des jurisprudences civiles. Si le droit civil, en particulier le droit des personnes et le droit des biens, demeure sans aucun doute du ressort des seuls Etats, des travaux se poursuivent de manière utile sur des questions d’intérêt commun. Dans les considérations générales de son rapport public de 2000 consacrées à la liberté d’association cent ans après la loi du 1er juillet 1901, le Conseil d’Etat recommandait la relance de la réflexion sur un statut européen de l’association. Des principes européens du droit des contrats pourraient sans doute être dégagés en poursuivant les recherches engagées par le professeur danois Ole Lando.

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Nul doute, en définitive, que juges et juristes oeuvrent dans l’Europe d’aujourd’hui dans un cadre commun. Ni les juridictions ni les droits nationaux n’en sont pour autant affaiblis. Tout au contraire, l’Europe et la justice se construisent ensemble et se renforcent mutuellement. Les progrès de la construction européenne ne peuvent ignorer la justice. Réciproquement toute évolution de la justice doit être conçue avec des perspectives européennes. La justice contribue à la construction européenne. L’ Europe ouvre à la justice de nouveaux horizons.

Il reste certes de grands efforts à accomplir pour mieux connaître les droits de nos partenaires, pour développer les échanges entre les juges, pour assurer, lorsque cela est judicieux, une évolution convergente des lois. Le droit européen lui même doit prendre garde à demeurer à son niveau, en évitant la prolifération et en privilégiant la clarté. Pour tous ceux qui écrivent le droit ou qui rendent la justice, les perspectives ne manquent pas. Si les obstacles sont réels, les ambitions sont stimulantes. Elles permettront peut-être de réaliser, au moins en Europe, le vœu de Montesquieu lorsqu’il écrivait qu’ « il est essentiel que les paroles des lois réveillent chez tous les hommes les mêmes idées » (L’esprit des lois, Livre XXIX, chapitre XVI).