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Mme Elisabeth Zoller
LA PLACE DE LA JUSTICE DANS LA SOCIÉTÉ
AMÉRICAINE
séance du lundi 15 mai 2006
Il y a bien des manières de décliner la place
considérable qu’occupe la justice dans la société
américaine. Le premier angle d’approche doit être
d’ordre institutionnel. Les Etats-Unis connaissent deux
justices, la justice d’Etat (il y a cinquante Etats et
chaque Etat a son propre système judiciaire) et la
justice fédérale. Chaque année, trente-trois
millions d’affaires sont portées devant les cours
d’Etats, et huit cent mille devant les cours fédérales.
Celles-ci ne sont nullement des cours d’appel de tous
les jugements rendus par les cours d’Etats. Elles ne
connaissent des affaires jugées par les cours d’Etat
que lorsque ces affaires intéressent le droit fédéral.
Le droit fédéral étant limité
aux compétences de l’Union (le gouvernement des
Etats-Unis est un gouvernement aux pouvoirs « limités »,
mieux encore, « énumérés »
comme aiment à dire les Américains), une vaste
part du droit d’Etat, en gros, tout le droit privé
(civil et pénal) est de la seule compétence
des cours d’Etat et ne va pratiquement jamais devant
les cours fédérales.
Dans les Etats, la cour de justice de première instance
est la principale institution du comté ; installée
souvent au centre même de la communauté, elle
dépend d’une cour d’appel, laquelle est sous
le contrôle d’une cour suprême d’Etat.
En principe, les juges d’Etats sont élus, mais
au niveau des cours d’appel et de la Cour suprême
de l’Etat, le système souvent aménagé
de telle sorte qu’une fois élus, les juges restent
en fonction à moins d’être recalled
(destitués) par un vote, populaire ou législatif.
Les cours fédérales ne se rencontrent que dans
les villes les plus importantes. La justice fédérale
est organisée sur trois niveaux : en première
instance, les cours de districts (quatre-vingt quatorze districts
sur tout le territoire des Etats-Unis) flanquées chacune
d’une cour de banqueroute (Bankruptcy Courts)
— la banqueroute relevant de la compétence du
Congrès ; en appel, treize cours de circuits (il
y a douze circuits géographiques groupant chacun de
deux à huit Etats et un treizième circuit, disons,
fonctionnel qui est la cour d’appel des juridictions
fédérales sans ressort territorial comme la
US Court of Federal Claims compétente pour juger
la responsabilité du gouvernement fédéral,
la US Tax Court en matière fiscale, la US
Court of International Trade pour le commerce international) ;
enfin, au sommet des cours fédérales, la Supreme
Court of the United States, la Cour suprême des
Etats-Unis qui est composée de neuf juges (huit juges
associés — associate justices — et
un président — chief justice — qui
exerce par ailleurs des fonctions de direction et d’organisation
interne de tout le système judiciaire fédéral
avec l’assistance d’une conférence judiciaire).
Concrètement dans les Etats, cours d’Etat et cours
fédérales sont parfois très proches ;
elles se font même quelque fois face, comme si, par
exemple, en face du Palais de justice sur l’île
de la Cité, figurait non la Préfecture de police,
mais, disons pour faire une comparaison parlante, l’une
des sept cours d’appel ou l’une des cinquante cours
de première instance de l’Union européenne,
s’il en existait.
Un deuxième angle d’approche doit être l’échelle
humaine. Dans toute société, la justice, ce
sont d’abord des hommes. Aux Etats-Unis, les métiers
de la justice et du droit sont parmi les plus élevés
dans l’échelle sociale ; les lawyers
(avocats), ceux qui sont passés par la school of
law (faculté de droit) jouissent d’un grand
prestige, comparable à celui de la haute fonction publique
en France. Le passage par une grande faculté de droit
(Harvard, Yale, Chicago, ou Stanford) équivaut à
un passage par l’une de nos grandes écoles. D’un
autre côté, un juge aux Etats-Unis est toujours
un homme (ou une femme) d’âge mûr ayant derrière
lui une carrière professionnelle déjà
bien remplie, le plus souvent au barreau, qui est nommé
ou élu à ce poste à raison de son expérience
et de sa formation. Personnage confirmé, jouissant
d’autorité, le juge est la grande figure du droit
aux Etats-Unis. Cette autorité s’exprime dans
les jugements qu’il écrit lui-même et qui
sont signés de sa main. Une carrière juridique
réussie ne consiste pas à devenir un maître
du barreau ou un professeur faisant autorité en doctrine,
mais à être un juge, et notamment un juge fédéral.
Dans la société extrêmement égalitaire
qu’est la société américaine (les
gens s’appellent facilement par leurs prénoms
aux Etats-Unis, même s’ils ne se connaissent presque
pas), le juge est la seule personne à laquelle il est
d’usage de s’adresser à la troisième
personne.
Enfin, un troisième angle d’approche pourrait
être fonctionnel. La justice représente dans
la société américaine, un grand pouvoir,
respecté et parfois redouté, qui tient un rôle
politique sans équivalent dans notre République.
On sait depuis Tocqueville qu’il n’est « presque
pas de question politique, aux États-Unis, qui ne se
résolve tôt ou tard en question judiciaire ».
On a pu le vérifier lors des péripéties
judiciaires du Président Clinton qui, en 1999, a frôlé
à une voix de majorité la destitution par le
Sénat pour avoir menti en justice, suivies l’année
d’après, de l’intervention de la Cour suprême
dans l’affaire Bush v. Gore par laquelle, au terme
d’une attente de vingt et un jours, la plus haute juridiction
du pays a souverainement désigné le vainqueur
des élections présidentielles de 2000. Si elles
témoignent du rôle politique tenu par le juge
dans la société américaine, ces affaires
ne sont que l’écume de la mer. Aux Etats-Unis,
la justice est politique moins parce qu’elle s’attaque
à des hommes politiques ou juge des affaires que nous
considérerions comme politiques ; la justice est
politique dans un sens plus fondamental, en ce sens concrètement
que les affaires de la cité, ses choix de société,
son destin, ses libertés dépendent de son aval.
Aujourd’hui, la plupart des choix de société
aux Etats-Unis dépendent moins du choix des électeurs
que de celui des juges ; c’est bien pourquoi la
nomination des juges de la Cour suprême intéresse
la société tout entière, mobilise tant
d’intérêts et suscite tant de passions.
Comment pourrait-il en aller autrement quand les citoyens
savent (et acceptent) que les choix politiques et sociétaux
qu’ils feront avec leurs bulletins de vote pourront rarement
prendre corps sans un contrôle judiciaire.
A n’en pas douter, la justice tient une place considérable
dans la société américaine ; elle
est un pouvoir, un « vrai » pouvoir.
Nombreux sont les meilleurs esprits en France qui, dans la
période de crise que connaît notre justice, élèvent
leurs voix pour qu’on s’inspire de la place de la
justice aux Etats-Unis de manière à mieux définir
celle qui doit être la sienne en France et qui rêvent
d’en faire un vrai pouvoir, un troisième pouvoir
dans l’Etat, comme aux Etats-Unis. L’idée
mérite la sympathie, mais elle appelle certaines précisions.
La justice américaine est un grand pouvoir pour des
raisons qui sont propres aux Etats-Unis et qui n’ont
jamais pu être répétées à
l’identique dans d’autres systèmes juridiques ;
le modèle américain de justice est unique. Ces
raisons sont, d’abord, juridiques : les Etats-Unis appartiennent
au système de common law (I), elles sont, ensuite,
constitutionnelles : les Etats-Unis forment un Etat fédéral
(II), ces raisons sont enfin, et surtout, politiques : les
Etats-Unis ont donné à leurs juges le pouvoir
de contrôler la constitutionnalité des lois (III),
de sorte que l’idée de prendre modèle sur
la grand pouvoir que forme la justice aux Etats-Unis pour
guérir la justice française des maux qui la
frappent laisse plutôt sceptique (IV)
I - LES RAISONS JURIDIQUES : LA COMMON LAW
Les Etats-Unis appartiennent au système
de la common law. Or, dans ce système juridique,
le juge est toujours sinon un grand pouvoir, du moins une
grande autorité dans l’Etat pour deux causes principales.
La première est que le propre de la common law
est de faire du juge, en principe, l’auteur du droit.
Le droit commun, c’est-à-dire pour faire vite,
le droit civil, est fait par le juge ou, plus exactement,
il est découvert par lui. Bien sûr, aujourd’hui,
dans tous les pays de common law, le droit est plus
législatif que jurisprudentiel et le législateur
a remplacé le juge dans l’énoncé
des lois. Mais l’intervention législative est
variable selon les systèmes juridiques nationaux. Aux
Etats-Unis, elle est toujours restée minimale ;
la common law est entièrement du ressort des
Etats et si ceux-ci sont intervenus pour la changer ou la
compléter sur certains points, ils ne l’ont pas
remplacée en totalité par du droit législatif,
de sorte que la vie quotidienne du citoyen (mariage, filiation,
procréation, responsabilité civile, propriété,
successions) reste encore très largement façonnée
par les juges.
La deuxième raison de la puissance du juge dans les
pays de common law est que, dans ces systèmes,
le juge est non seulement l’auteur, mais encore le principal
organe d’exécution du droit. Il y a, en effet,
deux manières d’exécuter la loi, le régime
administratif ou le régime judiciaire. La France adhère
à ce que Maurice Hauriou appelle le régime administratif,
selon lequel l’exécution des lois est en principe
confiée à des autorités administratives,
notamment les services extérieurs de l’Etat. Les
Etats-Unis vivent sous un régime judiciaire d’exécution
des lois ; il n’y a pas d’administration déconcentrée
pour veiller à l’application des lois et à
la sûreté générale ; l’exécution
des lois est laissée à l’initiative individuelle.
En cas de violation de la loi, c’est à l’individu
d’aller devant le juge demander l’application des
lois. Sauf dans quelques matières particulières
comme la police fédérale (FBI) qui intéressent
l’ordre public fédéral, il n’existe
pas comme en France des administrations chargées de
protéger le citoyen et de faire respecter le droit.
C’est à la victime d’agir et de se plaindre
au souverain, pour ainsi dire. L’individu a deux citoyennetés,
la citoyenneté fédérée et la citoyenneté
fédérale, et la seconde protège de la
première. En cas de violation du droit fédéral,
par exemple en cas de discriminations racistes sur les lieux
de travail, c’est à la victime d’user de
sa citoyenneté fédérale et d’aller
devant le juge fédéral pour demander l’application
du droit fédéral contre l’Etat fédéré.
Pour faire exécuter la loi, le juge dispose d’énergiques
pouvoirs d’injonction contre les autorités administratives.
Il est bien certain que, dans un système où
un juge fédéral peut ordonner la remise en liberté
immédiate d’une personne arrêtée
et incarcérée par les autorités d’un
Etat, le juge fédéral est un grand pouvoir.
Imagine-t-on le pouvoir qu’aurait un juge européen
comme, par exemple, un tribunal de première instance
qui dépendrait de la Cour européenne des droits
de l’homme, s’il pouvait ordonner sous peine d’astreintes
et d’emprisonnement de l’agent public qui s’y
refuserait, la remise en liberté immédiate d’une
personne arrêtée et détenue en France ?
Les pouvoirs des juges fédéraux furent considérablement
renforcés après la guerre de sécession
en matière de procédure pénale, avec
l’adoption en 1867 d’une loi prévoyant un
Habeas Corpus fédéral et les lois prises en
exécution du 14e Amendement à la Constitution
fédérale (1868).
Le régime judiciaire d’exécution des lois
est essentiel pour comprendre pourquoi et comment s’est
développé ce trait de la culture de common
law qui faisait l’admiration de Tocqueville, ce qu’il
appelait « ce respect profond du droit, cet amour
de la légalité, cette répugnance à
l’emploi de la force ». Ces caractéristiques
sont venues d’Angleterre ; elles sont rentrées
en Europe sous couvert de la rule of law, inscrite
aujourd’hui dans la Convention européenne des
droits de l’homme sous le terme de « prééminence
du droit » et que l’on connaît aussi
sous le vocable « Etat de droit ».
II - LES RAISONS CONSTITUTIONNELLES : LE FEDERALISME
La deuxième raison qui explique la
place éminente de la justice dans la société
américaine est de nature constitutionnelle ; c’est
le fédéralisme. Les Etats authentiquement fédéraux,
et pas simplement largement décentralisés, se
caractérisent par une superposition de deux niveaux
de gouvernement, chacun complets en eux-mêmes. S’il
y a deux niveaux de gouvernement, il y a nécessairement
deux niveaux législatifs, ce qui implique : 1) une
délimitation des compétences entre le niveau
fédéral et le niveau fédéré ;
2) un principe de suprématie du droit fédéral
sur le droit fédéré, faute de quoi l’union
se délitera à proportion des législations
autonomes sur des sujets d’intérêt commun.
Dans tous les Etats fédéraux, ce sont toujours
les juges qui remplissent ces deux fonctions que sont la fixation
des bornes de l’autorité fédérale
et l’exécution concrète du principe de
suprématie du droit fédéral sur le droit
de l’Etat fédéré.
Aux Etats-Unis, la délimitation des compétences
entre le gouvernement fédéral et les Etats a
été fixée par la Constitution, mais dans
des termes très généraux [du type : le
Congrès aura le pouvoir de réglementer le commerce
entre Etats] qui n’ont reçu un contenu précis
qu’avec les nombreuses affaires portées devant
la justice fédérale pour en déterminer
le sens. De ce point de vue, la jurisprudence de la Cour suprême
sous la présidence de John Marshall (1800-1835) a été
décisive pour l’évolution de la fédération.
C’est John Marshall qui a transformé le pacte
entre Etats qu’on avait initialement pensé conclure
à Philadelphie en une constitution dont le sort a fini
par échapper à ses auteurs, ce qui lui a valu
de passer à l’histoire comme le grand architecte
de l’unité nationale. Inversement, il est arrivé
qu’au lieu d’apaiser les tensions, la justice ait,
au moins une fois, précipité la discorde dans
l’Union comme ce fut le cas avec la malheureuse décision
Dred Scott (1857) qui radicalisa le mouvement anti-esclavagiste
au Nord, enflamma les passions au Sud et amena indirectement
la guerre de sécession. Un autre exemple plus proche
de nous montre que c’est encore la justice qui a tenté,
au cours de vingt dernières années, sous la
présidence de William Renhquist, de faire renaître
le fédéralisme au prix d’une réduction
des droits des citoyens des Etats contre leur propre gouvernement.
Quoi qu’elle fasse, la justice tient la balance de l’Union
entre ses mains. Comment s’étonner alors qu’elle
ne soit pas regardée comme un grand pouvoir dans l’Etat ?
Elle l’est même d’autant plus que la grande
force de la justice dans les affaires de fédéralisme
est de ne pas juger les affaires au fond. Elle ne dit pas
si c’est bien ou si c’est mal, mais seulement qui,
de l’Etat ou de l’Union, a compétence pour
faire telle ou telle chose, de sorte que le jugement est neutre,
lisse, et que son impartialité est rarement suspectée.
En second lieu, le principe fondamental d’un Etat fédéral
est que le droit fédéral doit primer le droit
fédéré pour que l’Union subsiste.
La suprématie du droit fédéral sur le
droit fédéré est la plus importante caractéristique
de la Constitution des Etats-Unis. Elle est prévue
à l’article 6 (2) de la Constitution, qu’on
appelle communément la clause de suprématie.
Cet article dispose : « La présente Constitution,
et les lois des Etats-Unis qui seront prises pour son application,
et tous les traités conclus, ou qui seront conclus,
sous l’autorité des Etats-Unis, seront la loi
suprême du pays ; et les juges dans chaque Etat
seront liés de ce fait, nonobstant toute disposition
contraire dans la constitution ou les lois de l’un quelconque
des Etats ». Concrètement, cela veut dire
que c’est à la justice des Etats de faire fonctionner
le fédéralisme ; c’est elle qui, dans
chaque Etat, a la responsabilité de faire respecter
la suprématie du droit fédéral sur le
droit fédéré. Le système américain
d’exécution du droit fédéral par
les juges d’Etats est très proche du système
communautaire dans lequel c’est aux juges nationaux qu’il
appartient de faire respecter le droit communautaire. Il est
certain que lorsqu’un juge d’Etat peut écarter
sa propre loi nationale pour lui en substituer une autre de
nature supérieure, sa position dans l’Etat en
est très renforcée. Toutefois, il existe à
cet égard deux grandes différences entre l’Union
européenne et les Etats-Unis, l’une procédurale,
l’autre de fond.
D’un point de vue procédural, à la différence
de l’Union européenne, les Etats-Unis disposent
en sus des juges d’Etats, de tout un système judiciaire
fédéral présent dans les Etats, dont
la mission est de redresser la mauvaise application que ces
juges font de la clause de suprématie et qui dispose
des moyens coercitifs nécessaires pour faire exécuter
la décision rendue. Bref, la justice fédérale
tient en tutelle toutes les justices d’Etats. Elle en
tire un grand prestige qui est d’autant plus considérable
qu’il n’y a pratiquement plus de questions juridiques
de droit d’Etat qui ne puissent venir devant elle. Le
système n’avait pas été conçu
de la sorte au départ ; il est la conséquence
des mesures adoptées après la guerre de sécession
pour éradiquer l’esclavage tout en sauvegardant
le fédéralisme, ce qui amène à
dire quelques mots de la seconde différence entre l’Union
européenne et l’Union américaine sur la
question de la suprématie.
D’un point de vue matériel, il ne faut jamais
perdre de vue qu’après la guerre de sécession,
la solution du problème de l’esclavage est passée
par ce qu’on appelle la « fédéralisation »
des droits civils et politiques. A l’origine, le droit
fédéral n’avait qu’une portée
réduite. En 1788, au moment du débat sur la
ratification de la Constitution fédérale élaborée
à Philadelphie, Madison rassurait les Etats en expliquant
que les pouvoirs du gouvernement fédéral étaient
« limités et définis »,
qu’ils portaient sur « des objets externes »
comme « la guerre, la paix, les négociations
diplomatiques et le commerce avec l’étranger ».
Par contre, soulignait-il, les pouvoirs des gouvernements
des Etats restent « innombrables et indéfinis »,
notamment parce qu’ils concernent « le cours
ordinaire des affaires » et qu’ils s’exercent
sur « la vie, la liberté, et les propriétés
des citoyens ». Ce partage de compétences
a volé en éclat avec la guerre de sécession
et l’adoption des 13e, 14e et 15e amendements qui ont
fait passer sous le contrôle du gouvernement fédéral
le respect par les Etats des droits civils et politiques de
leurs citoyens. A la faveur d’une interprétation
particulièrement extensive de ces dispositions qui
a consisté à intégrer dans leur portée
la quasi-totalité des droits du Bill of Rights, la
justice fédérale est devenue aujourd’hui
la grande protectrice des droits des citoyens des Etats. Aujourd’hui,
la vie, la liberté et la propriété des
citoyens sont sous la protection du droit des Etats-Unis et
de la justice fédérale. Une justice qui peut
obliger les Etats à accorder l’avortement, à
garantir une liberté totale d’expression et qui
peut les contraindre, quoique à tout petits pas, à
limiter leur droit de punir du châtiment suprême
les crimes commis sur leurs territoires, est une justice puissante.
III - LES RAISONS POLITIQUES : LE POUVOIR DE JUDICIAL REVIEW
La troisième et dernière raison
de la place puissante et respectée de la justice aux
Etats-Unis tient à son pouvoir de contrôler la
constitutionnalité des lois, ce qu’on appelle
le pouvoir de judicial review. Le pouvoir de contrôler
la constitutionnalité des lois est nécessairement
lié au fédéralisme, mais seulement et
uniquement dans la dimension verticale, c’est-à-dire
pour faire en sorte que les Etats ne prennent pas des lois
contraires à la constitution fédérale.
Ceci dit, un Etat fédéral n’est nullement
obligé d’adopter le contrôle judiciaire
de constitutionnalité des lois dans sa dimension horizontale,
c’est-à-dire au niveau du gouvernement fédéral
lui-même. C’est le cas de la Suisse où le
Tribunal fédéral ne contrôle que la constitutionalité
des lois cantonales, à l’exclusion des lois fédérales.
Aux Etats-Unis, il en va différemment ; la Cour
suprême s’est reconnue le pouvoir de contrôler
la constitutionnalité des lois du Congrès dans
le célèbre arrêt Marbury v. Madison
(1803). Les Etats-Unis appliquent ainsi le contrôle
de constitutionnalité des lois non seulement comme
une technique du fédéralisme, mais encore comme
une technique de la séparation des pouvoirs. Là
se situe la raison majeure du rôle politique de la justice
dans la société américaine ; c’est
grâce à cette technique qu’elle a pu se
hisser au même niveau que le législatif et l’exécutif.
Le contrôle de constitutionalité des lois est
une veille technique judiciaire que les Américains
n’ont pas inventé, mais plutôt réinventée.
A l’âge monarchique, avant les révolutions
qui changèrent le monde à la fin du 18e siècle
aux Etats-Unis et en France, les juges vérifiaient
la conformité des lois du roi au droit. Ce système
de contrôle de constitutionnalité existait presque
partout. Seule variait la forme qu’il prenait. En Angleterre,
il était postérieur à la promulgation
de la loi ; c’était le pouvoir de judicial
review (révision judiciaire) dont l’idée
avait été énoncée au début
du 17e siècle par les juges anglais dans quelques affaires
et dont l’usage était passé aux Etats-Unis.
En France, le contrôle était préventif ;
il intervenait avant la promulgation de la loi, sous la forme
des remontrances des Parlements. La pratique tomba en sommeil
en Angleterre avec l’avènement de la souveraineté
du Parlement ; en France, elle fut balayée par
la révolution et la proclamation de la souveraineté
nationale. Curieusement, elle s’est maintenue en Amérique
et elle a même connu une seconde jeunesse dans toutes
les républiques établies dans les colonies après
l’indépendance. Comment expliquer cela ?
Principalement par le système de représentation
retenu pour élire les représentants du peuple
dans les assemblées législatives. Les Américains
ont fait de la représentation de tous les intérêts
dans les assemblées législatives, y compris
les intérêts particuliers, le critère
du gouvernement républicain. Autrement dit, aux Etats-Unis,
la souveraineté est populaire dans tous les sens du
terme ; c’est le peuple qui est souverain, le peuple
dans sa réalité de tous les jours, fait de millions
d’hommes et de femmes établis dans cinquante Etats,
le peuple composé d’immigrants venant de tous
les continents, formé de toutes les races, de toutes
les religions, de toutes les croyances, de toutes les métiers
et professions, le peuple réel dans toute sa diversité.
Il s’agit de représenter les individus dans leur
réalité sociale, tels qu’ils se définissent
par leur appartenance aux groupes qui forment la société,
qu’ils soient de nature raciale, ethnique, économique,
religieuse, l’objectif étant que tous les intérêts,
sans exclusive et quelle que soit leur nature, puissent être
représentés dans le gouvernement. Ce système
a le grand avantage de donner une image aussi fidèle
que possible du corps social dans toute sa diversité ;
il fournit une photographie de la société à
un moment donné telle qu’elle est formée
d’une multitude d’intérêts et de communautés.
L’inconvénient du système de représentation
réelle est qu’il est assez facile aux intérêts
les plus puissants de coaliser autour d’eux d’autres
intérêts et de se transformer en une « majorité
intéressée et dominatrice » (« interested
and overbearing majority »)comme s’en
alarmait Madison à propos des factions qui s’étaient
rendues maîtresses des affaires publiques dans les Etats
après l’indépendance. Ce que Tocqueville,
lecteur attentif de Madison, appela plus tard « la
tyrannie de la majorité » est alors inévitable ;
elle était d’ailleurs déjà un poison
dans les jeunes républiques établies après
1776 et elle constitua le grand sujet de préoccupation
de la Convention réunie à Philadelphie en 1787.
C’est pour la contrer que, très progressivement,
les juges d’Etats se sont mis à exhumer la vieille
doctrine de la révision judiciaire. Avant même
la convention de Philadelphie, la technique de la révision
judiciaire était devenue une doctrine établie
dans les Etats quoiqu’elle ne fut alors pratiquée
qu’à doses infimes et pour ainsi dire jamais.
La technique ne fut pas introduite dans la Constitution, pour
cette simple raison qu’au niveau du gouvernement fédéral,
le frein aux ambitions de la majorité intéressée
et dominatrice qui tourmentait tant le parti fédéraliste
était le veto présidentiel. La mise en place
de deux partis politiques déjoua ce calcul. Lorsque
les freins et contrepoids savamment mis en place dans la Constitution
s’avérèrent impuissants à empêcher
un seul parti de tenir en même temps et le Congrès
et la Présidence (la situation se produisit en 1800
lors de l’élection de Jefferson), la situation
était mûre pour théoriser le contrôle
judiciaire de constitutionnalité des lois. Trois ans
plus tard, la décision Marbury v. Madison fut
rendue.
Si le contrôle de constitutionnalité a survécu
à toutes les tempêtes qu’il a essuyées,
c’est qu’il s’est adouci ou, si l’on préfère,
assagi. Certes, on peut toujours dire avec Tocqueville que
le juge joue aux Etats-Unis un grand rôle politique
quoique, depuis la crise du New Deal (1936-1937) et la partie
de bras de fer avec Roosevelt, les juges américains
ne gouvernent plus et ne se mêlent plus d’entraver
la politique économique et financière du gouvernement.
Il n’en demeure pas moins que le pouvoir de judicial
review leur permet de toujours exercer un rôle politique
considérable que beaucoup d’Américains,
qui n’en finissent pas de débattre de la légitimité
de ce système au regard des exigences de la démocratie,
trouvent excessif. Rien n’y fait. Plus fort que jamais,
le contrôle de constitutionalité demeure. Les
Américains en ont même fait un critère
de la démocratie. Comment expliquer cela ?
Par ce seul fait que la justice est la seule institution à
laquelle les Américains font confiance. Le système
de la représentation réelle, l’admission
de tous les intérêts dans la compétition
électorale, l’emprise des intérêts
privés sur la politique - - « Corporate
America » disent les critiques (entendez, l’Amérique
des grandes sociétés privées) - -, font
que les élus sont des personnages courtisés
parce qu’ils ont du pouvoir, mais peu respectés
parce que constamment suspectés de ne représenter
que certains, pas tous les intérêts, et encore
moins l’intérêt public. Le discrédit
qui pèse sur le monde politique depuis les origines
(et que le système législatif en vigueur dans
les Etats conforte en permettant des découpages de
circonscriptions électorales sur mesure, aujourd’hui
par ordinateur, pour consolider les positions d’un parti)
a fait que le juge, notamment fédéral, est devenu
le seul organe à même d’éliciter
auprès du citoyen cette composante essentielle du système
représentatif qu’est la confiance. Dans la démocratie
de l’âge moderne, la magie du mot confiance, « the
magic of the word Confidence » comme a dit
John Marshall dans une grande affaire de fédéralisme,
McCulloch v. Maryland est la clé qui résout
tous les problèmes, le sésame qui ouvre tous
les portes du pouvoir. Cela est si vrai que certains auteurs
qui ne savent plus quoi trouver pour justifier le caractère
anti-démocratique du contrôle judiciaire de constitutionalité
des lois en arrivent à expliquer que les juges seraient
des représentants du peuple, chargés de faire
vivre la constitution en accord avec les aspirations populaires.
La défiance qui pèse sur les élus a fait
que dès les origines la justice fut appelée
à trancher des conflits que le politique était
impuissant à régler, non pas en tant que tel,
mais à la satisfaction générale, autrement
dit non pas en droit, mais en légitimité. Parmi
les plus célèbres exemples, citons la ségrégation
raciale en 1954, ou l’avortement en 1973. On serait tenté
de dire que, sur les grandes questions intéressant
la morale et les libertés, la place de la justice est
proportionnelle à l’impuissance du politique.
IV - LA JUSTICE AMERICAINE, MODELE POUR LA JUSTICE FRANÇAISE ?
Nombre d’excellents esprits dans notre
République regardent cette justice américaine
toute puissante et rêvent de doter la France d’une
semblable. Nonobstant tout le respect que l’on peut avoir
pour ces voix autorisées, leur appel laissent sceptique.
La France n’est ni un pays de common law, ni un
Etat fédéral ; mais surtout, le système
français de représentation n’est pas celui
de la souveraineté populaire pour cette simple et essentielle
raison qu’en France, la souveraineté est nationale.
Qu’est-ce à dire ? Tout simplement ceci :
les électeurs français ne sont pas représentés
dans la législature nationale dans leurs intérêts
particuliers, mais dans les intérêts qu’ils
ont en commun et qui font qu’ils forment une nation.
Les élus ont pour mission non de satisfaire les intérêts
de leurs électeurs, mais de voter dans le sens qu’en
leur âme et conscience, ils estiment le plus conforme
à l’intérêt général.
A la Libération, lorsqu’il était d’usage
de critiquer le parlementarisme à la française
de la IIIe République et la maison sans fenêtres
qu’était le Parlement, on a dit que la distinction
entre souveraineté populaire et souveraineté
nationale était dépassée et n’avait
plus de raison d’être. Le premier projet de constitution
en date du 19 avril 1946 avait prévu : « Le
principe de toute souveraineté réside essentiellement
dans le peuple » ; mais il était aussi
dit dans le paragraphe suivant pour tempérer les effets
désastreux de ce principe sur la formation de la loi
: « La loi est l’expression de la volonté
nationale ». Finalement, comme on sait, ce texte
bâtard a été rejeté par le peuple
et l’on en est revenu avec la Constitution du 26 octobre
1946 et celle de 1958 au principe de la souveraineté
nationale dans une formule rénovée qui n’a
pas d’autre but que de rappeler aux élus qu’il
leur est interdit de capturer la souveraineté du peuple
en prétendant l’incarner et qu’il ne leur
est permis que de la représenter ; les élus
de la nation sont des dépositaires, et non des propriétaires,
de la souveraineté du peuple français. La nouvelle
formule se lit ainsi : « La souveraineté
nationale appartient au peuple français ».
Elle ne laisse aucun doute sur le fait que, contrairement
à de très nombreux Etats qui ont adopté
le système de la représentation populaire, la
souveraineté nationale demeure la pierre fondatrice
du droit public français avec toutes les conséquences
qui en découlent sur la représentation, la formation
de la loi et le rôle du juge dans la République.
En 1946, lorsque le constituant après un essai infructueux
vers la souveraineté populaire s’est finalement
rangé à la tradition de la souveraineté
nationale, il a apporté un tempérament très
important aux exagérations potentielles des représentants
de la nation. Ce fut l’article 26 de la Constitution
de 1946 dont le principe a été repris dans l’article
55 de la Constitution de 1958. Ce texte permet au juge de
faire prévaloir le traité sur la loi. On a voulu
tirer parti de ce texte pour avancer l’idée que
la distance se serait réduite entre les justices française
et américaine puisque celle-là à l’image
de celle-ci peut désormais censurer le législateur.
L’assimilation repose sur des prémisses inexactes.
La supériorité du droit international sur le
droit interne consacrée par l’article 55 de notre
Constitution s’inscrit, non dans la logique des « freins
et contrepoids » de la séparation des pouvoirs,
mais dans la vocation universaliste de la France qui n’a
jamais dressé un mur de séparation entre le
droit international et le droit interne, et ceci depuis la
Révolution française. A l’origine, la disposition
visait à protéger les étrangers légalement
installés sur le territoire français contre
les législations xénophobes qui, au cours des
années de crise que furent les années trente,
leur avait retiré leurs droits d’établissement
pour protéger le travail national (notamment par des
lois discriminatoires concernant les baux commerciaux). Avec
la conclusion des grands traités régionaux et
universaux sur les droits de l’homme, elle a fini par
couvrir aussi les nationaux. La fonction de ce texte a toujours
été de protéger l’individu ;
elle n’a jamais été, comme le pouvoir de
judicial review aux Etats-Unis, une technique qui permet d’opposer
l’ambition à l’ambition pour arrêter
le pouvoir dans ses entreprises.
De ce qui précède, il ne faudrait pas conclure
que la justice américaine n’ait rien à
nous apprendre. Mais ce n’est pas du côté
du pouvoir, du côté de la volonté, qu’il
faut regarder, c’est du côté de l’autorité,
du côté du jugement. Comme dans tous les pays
de common law, la justice fédérale américaine
est une grande autorité parce qu’elle parle avec
autorité. Si elle parle avec autorité, c’est
parce qu’elle est composée d’hommes et de
femmes qui n’ont rien à craindre et qui sont réellement
indépendants. D’où vient cela ? Principalement
du fait qu’ils ont l’esprit libéré
des soucis de carrière et de l’avancement, mais
tout en étant responsables des jugements qu’ils
rendent, non devant la hiérarchie, mais devant l’autorité
politique par la procédure d’empêchement
qui peut déboucher sur une destitution. Tel n’est
pas le cas en France où une grande école, l’Ecole
nationale de la magistrature, calquée sur le modèle
de l’ENA, prédispose le magistrat à obéir
à des principes étrangers à l’indépendance
d’esprit requise pour bien juger, notamment l’obéissance
hiérarchique et toutes les vicissitudes qui l’accompagnent
comme le souci de plaire à l’autorité supérieure
dans l’attente fébrile d’une promotion méritée.
En d’autres termes, avant que de songer à faire
de la justice un troisième pouvoir dans l’Etat,
il faut s’atteler à en faire une véritable
autorité, ce qui suppose de cesser de traiter nos juges
comme des fonctionnaires. C’est la position des pays
de common law et le système semble donner satisfaction
À cet égard, les Etats-Unis ont suivi l’Angleterre
pour élaborer le statut des juges fédéraux
et ils semblent parvenus à un équilibre satisfaisant.
A la différence du juge américain, le juge anglais
n’est pas un pouvoir dans l’Etat, mais c’est
une grande autorité. Il serait souhaitable que notre
justice se cale sur certains des principes qui l’expliquent.
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