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Marie-France Garaud
LE DROIT VU PAR
LES POLITIQUES
séance du lundi 28 avril 2008
« Il faut mettre ensemble la justice
et la force, et pour cela faire que ce qui est juste soit
fort ou que ce qui est fort soit juste ». D’une
phrase, Pascal dit la norme du politique et son exigence éthique.
Cette exigence est celle de la démocratie. Elle doit
être celle de la République.
La justice politique doit donner un droit égal, en
dépit des inégalités de force, de fonction,
de capacité et de fortune. Elle doit aussi donner un
droit effectif, c'est-à-dire le pouvoir garanti à
chacun d’exercer sa liberté. Garantir le droit
par une force, tels sont bien le sens et la fonction du pouvoir
politique.
Les démocraties occidentales et en particulier la nôtre,
se sont édifiées sur la volonté d’assurer
la légitimité de ce pouvoir. Un gouvernement
est légitime parce qu’il respecte une constitution,
encore faut-il que la constitution soit reconnue, que le pouvoir
qu’elle instaure accomplisse son rôle de garant
et de promoteur des libertés.
Il faut aussi que la légitimité soit elle-même
assurée, que les citoyens se fassent entendre du pouvoir,
entendre et écouter, selon un système électif
de représentation effective.
Au risque permanent d’être juges et parties, d’accaparer
le pouvoir qu’ils ont pour mission de régler,
de juger, et d’inciter, les représentants élus
sont responsables de la légitimité du pouvoir
dans l’Etat. Ils sont responsables de l’ordre juridique
et institutionnel qui assure cette légitimité
au regard du peuple souverain. Ils sont enfin gardiens de
cette inaliénable souveraineté.
Ainsi, loin d’être seulement spectateurs ou gardiens
du droit, les politiques en sont également la source,
et dans le perpétuel jeu d’échanges qui
les lie à ce droit, ils doivent se souvenir du double
risque encouru : s’en écarter … ou en
être écartés.
Leur tâche est difficile. Elle est même dangereuse
si l‘on en juge par le nombre, la diversité et
le sort souvent funeste des régimes qui se sont succédé
depuis 1789.
Pour l’évoquer, il n’est cependant pas nécessaire
de se tourner très loin vers passé. Nous avons
sous les yeux une période d’histoire encore vivante
et chaude, que nous avons tous traversée au moins en
partie, à laquelle certains, appartenant à votre
Compagnie, ont participé avec éclat et qui constitue,
sur un demi-siècle, un panorama exemplaire et complet
des avatars que peuvent traverser, conjointement ou alternativement,
la politique et le droit.
Il nous a donc paru significatif, à titre d’illustration
d’un sujet aussi vaste, d’explorer les rapports
croisés des politiques et du droit au long de la Ve
République.
Au risque, assumé, d’une simplification réductrice,
nous distinguerons trois périodes, peut-être
d’ailleurs vaut-il mieux dire trois temps.
Le premier fut marqué par une volonté ferme
d’exigence politique. Refaire un Etat dont les institutions
soient fondées sur la souveraineté du peuple
et reconnues comme justes par les citoyens, telle était
la volonté du général de Gaulle. Les
circonstances allaient permettre, à compter de 1958,
la réforme d’un système politique usé
jusqu’à la corde et la consécration, dans
les textes, des dispositions propres à donner à
la démocratie française sa légitimité
politique et sa vigueur institutionnelle. Ce fut, pour une
quinzaine d’années, le temps de la politique
inscrite dans le droit.
Puis, nos dirigeants trouvant qu’à regarder si
haut, le risque était grand de ne pas plaire assez,
se montrèrent davantage soucieux de privilégier
les satisfactions individuelles et la gestion des choses.
Non pas que celle-ci soit inutile, mais elle doit trouver
ses limites, sauf à faire oublier l’essentiel.
Les politiques sont chargés d’y veiller. Ils n’y
réussirent pas vraiment, faute d’ailleurs de l’avoir
véritablement tenté. Comme si la nature du législateur,
subitement, avait horreur du vide, le droit, soucieux de tout
régler, s’enfla au point de déborder ses
créateurs eux-mêmes. Ce fut le temps où,
peu à peu, on vit les politiques submergés
par le droit.
Enfin, dans une mondialisation débordant largement
l’économie, dans le développement d’une
représentation internationale des Etats, il fallut
constater l’importance croissante de ces « droits
venus d’ailleurs » et qui portent au nôtre
un « intérêt possessif »
selon l’expression élégante choisie par
le Doyen Carbonnier. Peu à peu, sans même parfois
s’en rendre compte, les politiques durent faire face
à un environnement juridique protéiforme, mais
envahissant. Et l’interrogation se fait de plus en plus
insistante : le temps ne vient-il pas où nous
verrons les politiques dépossédés par
le droit ?
LA POLITIQUE INSCRITE DANS LE DROIT.
Jean Foyer, qui participa dès l’origine
à la création de la Ve République et
en fut, notamment comme Garde des Sceaux, un acteur majeur,
cite dans ses mémoires la « leçon
de droit » que lui donna un jour le Général :
« Souvenez-vous de ceci : Il y d’abord
la France, ensuite l’Etat, enfin, autant que les intérêts
majeurs des deux sont sauvegardés, le Droit. »
Rejet du juridisme, sans doute, comme le souligne Jean Foyer,
mais certes pas du droit juste qui doit sous-tendre l’organisation
du pouvoir et exprimer la légitimité démocratique.
L’instauration de la Ve République donnera, dans
ses deux actes fondateurs, l’élaboration de la
constitution en 1958 et le référendum sur l’élection
présidentielle au suffrage universel en 1962, une parfaite
illustration de l’un et de l’autre.
Dès son discours de Bayeux, le Général
avait posé le principe selon lequel le chef de l’Etat
doit pouvoir dessiner et mettre en œuvre la politique
de la France, sans être entravé par la pratique
dévoyée du régime parlementaire.
Il savait cependant fort bien que personne, parmi le personnel
politique en place, ne souhaitait que ces principes ne fussent
mis en œuvre. Or leur application et leur pérennité
impliquaient qu’ils soient inscrits dans le droit. La
crise algérienne allait en ouvrir la possibilité.
Il la saisit.
Se pliant aux règles institutionnelles encore en vigueur
il fut, le 1er juin 1958, investi par l’Assemblée
nationale à la tête du dernier gouvernement de
la IVe République moribonde. Dans son discours de présentation
il avait indiqué aux députés qu’il
leur demanderait non seulement les pleins pouvoirs pour résorber
la crise algérienne, mais, au-delà de ces aspects
conjoncturels, les moyens durables de remédier, par
une nouvelle constitution, aux causes profondes de la dégradation
politique.
Deux jours plus tard, l’Assemblée votait deux
lois. La première, ordinaire, accordait les pleins
pouvoirs au gouvernement pour prendre par ordonnances
– le vocabulaire gaullien pointait déjà
– les mesures nécessaires au règlement
de la crise algérienne.
L’autre, constitutionnelle, fixait la procédure
à suivre pour l’élaboration de la nouvelle
loi fondamentale et précisait, comme l’avait accepté
le gouvernement, les principes qui devaient en régir
la substance.
Les dispositions procédurales répondaient à
un double souci : dissiper la méfiance suscitée
par De Gaulle chez nombre de politiciens, auxquels il n’avait
pas laissé que des bons souvenirs, et obtenir l’accord
le plus large possible sur le projet, en associant à
son élaboration hommes politiques et juristes, d’opinions
et de tendances diverses.
Tel était déjà le cas au gouvernement,
puisque l’on y trouvait, en tant que Ministres d’Etat
sans portefeuille, des hommes tels que Pierre Pfimlin, Guy
Mollet, Louis Jacquinot ou Félix Houphouët-Boigny.
Tel fut aussi le cas au conseil restreint constitué
autour du Général et chargé de rédiger
l’avant-projet. Outre les ministres d’Etat, y siégeaient
Michel Debré, Garde des Sceaux, chargé du rapport,
René Cassin, vice-président du Conseil d’Etat,
et Pierre Belin, Secrétaire général du
gouvernement. Un Comité Consultatif Constitutionnel
présidé par Paul Reynaud et réunissant,
lui aussi, politiques et juristes devait ensuite examiner
le texte, avant que celui-ci ne soit transmis pour avis au
Conseil d’Etat.
Ainsi organisés, les travaux préparatoires devaient
permettre de réduire les éventuelles difficultés
politiciennes. Tel fut en effet le cas et le texte initial
franchit les étapes prévues sans modifications
majeures.
Mais l’essentiel était évidemment dans
les principes régissant la nouvelle constitution. Tels
que le Général de Gaulle les avait lui-même
définis, ils s’inscrivaient naturellement dans
la continuité de la tradition constitutionnelle française.
La Ve République devait être républicaine,
parlementaire, respectueuse de la séparation des pouvoirs
et de l’indépendance de l’autorité
judiciaire. Elle le fut, le choix du régime présidentiel
ayant été rapidement écarté. De
surcroît, les droits et libertés des citoyens
étaient clairement réaffirmés par la
référence à la déclaration des
droits de 1789 et au préambule de la constitution de
1946.
La constitution de 1958 ne renie donc pas ses origines.
Elle devait cependant, c’était la volonté
expresse du Général, comporter des mesures nouvelles
destinées à guérir les maladies endémiques
du régime parlementaire français.
Deux idées essentielles allaient sous-tendre les dispositions
prises à cette fin : le renforcement du rôle
présidentiel et le rééquilibrage des
pouvoirs entre gouvernement et Parlement par une rationalisation
du régime parlementaire.
Il n’était pas encore question de l’élection
du président de la République au suffrage universel
mais le renforcement de son rôle était déjà
pleinement affirmé dans l’article 5 du projet :
« Le président de la République veille
au respect de la constitution. Il assure par son arbitrage
le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi
que la continuité de l’Etat. Il est garant de
l’indépendance nationale, de l’intégrité
du territoire, du respect des accords de Communauté
et des traités. »
Assurer « le fonctionnement régulier des
pouvoirs publics » impliquait évidemment
que le Président soit doté des compétences
lui permettant de mettre un terme aux crises ministérielles
à répétition, ou au blocage éventuel
de l’action législative par le Parlement. L’article
12, qui lui donne le droit de dissoudre l’Assemblée
et l’article 11 ouvrant le recours au référendum
en matière législative offrent au Président
les moyens de dénouer des situations de cette sorte.
Ces deux dispositions donnent certes au Président des
prérogatives particulières, mais, renvoyant
la décision au peuple souverain, elles trouvent un
fondement parfaitement démocratique dans le suffrage
universel.
Plus discutées ont été les dispositions
de l’article 16 attribuant au président de la
République des pouvoirs exceptionnels dans le cas où
« le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics est interrompu ». Cette disposition, sans
doute née, chez le Général, de souvenirs
historiques douloureux ne fut cependant pas inutile dans la
seule occasion où elle fut appliquée.
La prééminence présidentielle était
née. Il allait en résulter, dans la République,
un rapport de force nouveau entre les pouvoirs.
La constitution de la Ve République fut adoptée
par référendum, à une majorité
écrasante, et nul ne peut contester qu’elle ait
été préparée, élaborée,
discutée et votée dans un respect constant des
procédures et des principes républicains.
Sans doute le nouveau texte constitutionnel avait suscité
sur des points particuliers, notamment sur l’article
16 et la détermination limitative du domaine de la
loi par l’article 34 les vives critiques de nombreux
juristes, tels les doyens Vedel ou Julliot de la Morandière.
Imbus de la doctrine de Carré de Malberg, ceux-ci acceptaient
mal, en effet, que l’Assemblée issue du suffrage
universel direct ne fût pas seule habilitée à
exprimer la volonté générale. En revanche,
les opposants politiques s’étaient tus… tous
ou presque tous, sauf un : François Mitterrand.
Quittant la robe d’avocat pour revêtir celle de
procureur, celui-ci s’était dressé, au
nom du droit, dès le 1er juin 1958, contre un retour
qui le dérangeait fort. Prétendant incarner
à lui seul le légalisme et la vertu républicaine
face à « l’imposture nationaliste »,
il s’était placé, d’emblée,
en tête des adversaires de la constitution et accusait
De Gaulle, entre autres, de « ruiner le contrôle
législatif » et de « triturer
le code pénal ». Nous aurions cependant
davantage de respect pour cette invocation bruyante de la
vertu juridique si nous ne savions pas que, vingt ans plus
tard, l’auteur du « Coup d’Etat permanent »
s’accommoderait aisément de la constitution tant
critiquée, sans en changer une virgule.
On doit cependant à la vérité de dire
que, dans son rôle d’opposant, François
Mitterrand n’allait pas rester seul très longtemps.
Le Général entendait en effet fonder plus directement
encore la prééminence présidentielle
sur la légitimité démocratique, telle
que celle-ci est définie dans le préambule de
la constitution de 1789 :« Le suffrage universel
est la source du pouvoir ».
A nouveau, les circonstances politiques allaient lui offrir
l’occasion d’agir.
Après la conclusion de la paix en Algérie, la
situation politique s’était tendue : les
ministres M.R.P avaient quitté le gouvernement, ulcérés
par une phrase du Général sur « le
volapuk intégré » et les opposants
à la politique étrangère du chef de l’Etat
aussi bien qu’au choix du nucléaire, tous reprenaient
du poil de la bête.
Prenant alors tout le monde à contre-pied et exploitant
l’émotion suscitée par l’attentat
du Petit Clamart, le Général annonça,
le 20 septembre 1962, son intention de proposer aux Français
une modification de la constitution afin que le président
de la République soit élu au suffrage universel.
A nouveau les Français seraient appelés à
se prononcer sur ce point par référendum.
Or la procédure de révision de la constitution
est expressément visée à l’article
89 de celle-ci, lequel prévoit que le projet soumis
au référendum doit être préalablement
voté par les deux Assemblées. La fureur des
parlementaires redoutant plus que tout d’être dépossédés
du choix présidentiel, leur principale prérogative,
ne permettait évidemment pas de former le moindre espoir
en ce sens. Députés et surtout sénateurs
seraient trop heureux de jeter la clef de la réforme
à la Seine. Le président de la République
choisit donc d’engager la procédure de référendum
sur l’article 11 qui n’avait pas été
établi précisément à cette fin.
Ce fut la guerre. Les partis, furieux, se dressèrent
dans un « cartel des non », Paul Reynaud
lui-même ne cacha pas son désaccord, les juristes
s’affrontèrent violemment, et l’on entendit
le mot « forfaiture » lancé dans
un palais de la République.
Au cœur du problème posé : la primauté
de la démocratie directe sur la démocratie représentative.
En corollaire, le droit qui ordonne l’expression de la
légitimité démocratique peut-il s’opposer
à l’expression de celle-ci, et ce pour des questions
de forme ?
Le Général ne le pensait pas, le Premier Ministre
non plus, et tous les ministres sauf un se rallièrent
à la position du Garde des Sceaux selon lequel « le
fond l’emportant sur la forme, le caractère démocratique
de la réforme la légitimait ». C’était
dit : le juridisme ne pouvait faire obstacle à
l’établissement du droit juste.
Le 25 octobre, 65 % des Français votaient oui
au référendum.
Le général de Gaulle avait parachevé
dans les textes et dans les faits, les institutions permettant
la restauration de l’Etat. Il en décrivit lui-même
l’essentiel : « Certes la constitution
que les Français ont donnée à la République
en 1958 attribue au Parlement le pouvoir législatif
et le droit au contrôle, car il faut dans l’action
publique des débats et un équilibre. Mais ce
que notre Constitution comporte de tout nouveau et de capital,
c’est d’une part l’avènement du peuple,
en tant que tel et collectivement, comme la source directe
du pouvoir du chef de l’Etat et, le cas échéant,
comme le recours direct de celui-ci, d’autre part l’attribution
au Président qui est, et qui est seul le représentant
et le mandataire de la nation tout entière, du devoir
d’en tracer la conduite dans les domaines essentiels
et des moyens de s’en acquitter. »
On ne soulignera jamais assez, cependant, que l’exigence
de la démocratie impose à la prééminence
présidentielle une règle absolue : l’adhésion
des citoyens qui constitue la source du pouvoir présidentiel
en marque aussi les limites. Elu par le peuple, le Président,
peut et doit consulter celui-ci lorsque des choix majeurs
mettent en cause la souveraineté de la nation et les
voies que celle-ci emprunte.
Si l’adhésion des citoyens fait défaut,
si le pays rejette par référendum ou élection
les choix et la ligne tracée par le chef de l’Etat,
si seulement il apparaît que le peuple se détache
de lui, celui-ci ne peut ni imposer ses desseins ni s’imposer
lui-même sans violer le principe démocratique
des institutions.
Cette obligation qui sous-tend, justifie et borne le pouvoir
présidentiel ne peut être enserrée par
le droit, fut-il constitutionnel. Elle se situe au-delà
et relève de l’esprit, de l’exigence morale
et politique, mais elle est au cœur de la Ve République.
Le Général en administra lui-même la preuve.
Après la fêlure révélée
en 1968, il était essentiel, que soit confirmée
ou infirmée l’adhésion des Français
à son projet politique. Il la sollicita par référendum.
Les Français la lui refusèrent. Il en tira la
conséquence. Tout était dit.
Le Général se doutait-il que les institutions
données par lui à la France reposaient, au-delà
du droit sur une exigence politique si haute que peu de ses
successeurs auraient seulement conscience qu’elle existât ?
D’aucuns ont regretté que la constitution de 1958
« n’ait pas intégré à
sa vision et à ses prévisions, les faiblesses,
les fatigues, les contradictions de la nature humaine ».
C’est oublier que pallier ces carences sera toujours
hors du domaine du droit.
La politique s’inscrit certes dans le droit mais elle
le dépasse.
LES POLITIQUES SUBMERGES PAR LE DROIT
Après que les problèmes politiques
et les querelles juridiques des dix premières années
de la Ve République aient été réglés,
au moins dans leur principe, il apparut au Garde des Sceaux
que le souci de clarté et de concision caractérisant
l’œuvre constitutionnelle pouvait aussi trouver
dans l’ordre interne une application heureuse. Le moment
semblait opportun pour une révision des grands codes
napoléoniens, révision que nul n’avait
osé entreprendre. Le président de la République
ayant donné son aval, le Garde des Sceaux décida
de tenter l’entreprise. Ainsi, sous la houlette de Jean
Foyer et la coordination tutélaire de François
Terré, avec la plume de Jean Carbonnier invité
à user du « style et de l’encre de
Portalis », la modernisation d’importantes
parties du code civil fut menée à bien d’année
en année, ainsi que, pour partie, celle du code de
commerce. Jean Foyer, s’était réservé
le code de procédure civile, bien que celui-ci « ait
la peau dure » selon sa propre expression, mais
il s’agissait d’une matière chère
à son cœur et il mena brillamment la réforme
à son terme.
Outre leur intérêt intrinsèque, ces nouveaux
codes, exemplaires par la forme et le fond, portent témoignage
d’une législation en voie de disparition. Ecrits
par des juristes imprégnés à la fois
d’une vaste culture historique et de la rigueur sémantique
et conceptuelle que porte avec lui le classicisme du droit
civil, ces textes présentent en effet les caractères
nécessaires et suffisants qui doivent régir
un système juridique. On peut en définir trois
: la limitation des règles aux stricts besoins réels
de droit dans la société ; l’absence de
toute intention circonstancielle, passionnelle ou moralisatrice
; l’exigence du caractère objectif de la règle
de droit.
Comment, en si peu de temps, avons-nous glissé de cette
sage modération juridique à l’inflation
débridée dont chacun fait le constat quotidien ?
Pour citer Philippe Muray, « de cette législation
galopante, de cette peste justicière qui investit à
toute allure l’époque, comment se fait-il que
personne ne s’effare ? » Relevons une
seule statistique, sans doute simpliste mais révélatrice :
le journal officiel comptait environ 12 500 pages chaque
année de 1946 à 1970, avec une grande stabilité.
L’augmentation commence en 1972 : 14 000 pages ;
puis 15 000 en 1976 ; ensuite une montée
régulière et semble-t-il inexorable conduit
à 22 000 pages en 2004.
Il existait, c’est vrai, des causes techniques contribuant
à cet envahissement et d’abord la place offerte
au pouvoir réglementaire par la constitution.
La loi, règle de droit par excellence, puisque votée
par les élus du peuple, régit traditionnellement
les matières les plus importantes, les autres étant
de la compétence du pouvoir réglementaire. Or
les constituants de 1958 décidèrent d’énumérer
dans le texte de la loi fondamentale, à l’article
34, les matières qui, dans leurs principes ou en totalité,
doivent relever du pouvoir législatif. Ils assuraient
ainsi au Parlement une compétence exclusive dans ces
domaines et, la liste étant limitative, instauraient
en même temps un prudent obstacle à l’appétit
futur de députés que l’on redoutait gourmands.
En revanche, conséquence sans doute imprévue,
la compétence ouverte au pouvoir réglementaire,
subsidiaire dans son principe, se révéla immense
dans la réalité. Gouvernement et administration
s’engouffrèrent dans la brèche ainsi ouverte
et investirent le vaste domaine dont ils devenaient maîtres.
Pour des raisons diverses, ils n’hésitèrent
d’ailleurs pas à franchir bien souvent les limites
de l’article 34, la procédure législative
étant parfois plus discrète et expéditive
que le parcours du combattant imposé par quête
des signatures nécessaire aux décrets. Ils n’allaient
pas tarder à se trouver en position dominante dans
la production du droit.
L’invasion du droit bureaucratique commençait.
Quelques années plus tard, dans des circonstances difficilement
prévisibles, les évènements politiques
allaient renforcer cette évolution. Les générations
sorties de l’ENA occupaient déjà nombre
de postes dans l’administration mais elles n’avaient
pas encore conquis majoritairement les fonctions gouvernementales.
Les élections présidentielles de 1974 leur en
ouvrirent les portes. Il se trouva en effet que Valéry
Giscard d’Estaing, nouveau Président, et Jacques
Chirac, Premier Ministre, en étaient tous les deux
issus. A l’Elysée et à Matignon, ils s’entourèrent
tout naturellement de ministres et de collaborateurs auxquels
ils étaient liés, et c’est ainsi que, subrepticement,
la haute fonction publique investit le Conseil des ministres
et le cœur du politique. C’était la première
fois dans l’histoire de la République et les conséquences
latérales de cette sorte de révolution n’ont
pas cessé de s’amplifier. Les fonctionnaires prenaient
le pas sur les politiques, le décret sur la loi et,
la prépondérance de la haute administration
étant écrasante dans la préparation des
textes législatifs, la loi elle-même allait se
bureaucratiser, sous le regard indifférent sinon complice
des ministres.
Le droit bureaucratique n’est certes pas dépourvu
de qualités techniques, mais son élaboration,
congénitalement fractionnée par ministères,
engendre une évidente infirmité : chaque
administration légifère sur les problèmes
de sa compétence sans que soit toujours assurée
la coordination nécessaire, en sorte que le droit bureaucratique
n’évite ni les contradictions ni le double emploi.
Mal adapté à la nécessaire intégration
du système juridique dans une vision d’ensemble,
il a ainsi largement contribué à l’inflation
du droit.
Au-delà de ces aspects techniques, la prolifération
galopante du droit résulte cependant de causes plus
profondes.
La Ve République était, à sa naissance,
imprégnée des impératifs d’un Etat
fort. Le temps passant, cette exigence allait s’estomper
et, au milieu des années 70, sous l’influence
d’une montée de l’individualisme corrélative
à l’allègement du poids de l’Etat
et correspondant d’ailleurs à la pensée
du Président de la République d’alors,
le droit se coula dans des formes différentes, afin
de répondre aux sollicitations de la société
civile.
L’instrumentalisation du droit dans le domaine économique,
la survenance d’éléments sociologiques
nouveaux, créèrent un contexte favorable à
cette transformation. La valorisation de la vie privée
et, dans le même temps, l’exaltation envahissante
des droits de l’homme conduisirent à une transformation
profonde des normes. Les textes destinés à répondre
dans l’urgence à des situations particulières
posent en effet des règles parcellaires et instables
dont le caractère circonstanciel nécessite corrections
et repentirs.
Le droit objectif est fait de règles et de systèmes
juridiques déterminant des principes régissant
une collectivité. Dans le modèle classique,
c’est de lui que découlent par voie de conséquence,
les droits subjectifs. Tel n’est plus le cas. La généralité
de la loi a, semble-t-il, vécu et la simplicité
normative de la règle de droit cède devant la
prolifération des « droits à… »
ou des « atteintes à… ».
Les références ne sont plus celles de la citoyenneté,
de la démocratie ou de la République. Le foisonnement
des droits subjectifs constitue seulement l’expression
désordonnée d’une multiplicité de
situations individuelles.
Le Conseil constitutionnel s’en est aussi mêlé.
Il avait, dès 1971, reconnu au préambule de
la constitution, c’est-à-dire aux dispositions
concernant les droits et les libertés des citoyens
une valeur juridique justifiant son contrôle. Après
la réforme constitutionnelle de 1974 élargissant
les conditions de sa saisine, les recours se multiplièrent
et le Conseil élargit encore ses références
constitutionnelles. Enfin, il accompagna de plus en plus fréquemment
ses déclarations de conformité – ou de
non-conformité – d’indications au gouvernement
sur le sens des modifications qu’il conviendrait d’apporter
aux textes examinés pour les rendre conformes, ou sur
l’interprétation qui devrait être leur être
donnée pour qu’ils soient acceptables. Ces « réserves
d’interprétation » aboutissent à
une production supplémentaire de normes.
Mais d’où vient que personne, même si l’intention
en est périodiquement exprimée, ne soit capable
d’endiguer cette marée ?
Les hommes en charge du politique n’ont pas senti que
l’Etat, en s’immisçant dans le jeu économique
et social, perdait le privilège de sa transcendance.
Il ne leur offre plus l’appui d’un droit posant
des règles générales sur lesquelles fonder
les solutions particulières. Dès lors ces responsables
ne savent ni ne peuvent résister aux exigences des
individus dont ils ont la charge lorsque, confrontés
à des situations nouvelles nées des progrès
de la science, de la technologie ou de l’évolution
des mœurs, ceux-ci appellent à l’aide. Les
références à des principes préexistants
étant récusées comme obsolètes,
ces évènements nouveaux sont réputés
engendrer des « vides juridiques » et
l’on entend, de plus en plus souvent, le cri commun au
surgissement de tout évènement médiatisé :
« Il faut combler le vide juridique ! ».
L’exigence est évidemment jugée irrépressible
si la loi réclamée existe déjà
dans un autre pays jugé socialement ou économiquement
plus évolué.
Négligeons, prudemment, la question théorique
de savoir si le vide peut exister dans le droit ou si l’on
confond à tort le vide juridique et le non-droit. Constatons
seulement que la nature humaine contemporaine ayant horreur
du vide juridique, là se trouve la source de la colonisation,
en passe d’être réussie, du politique par
le droit. Or l’inflation de la loi et la dévalorisation
qui en est le corollaire se situent dans le contexte d’un
émiettement de l’Etat et d’une modification
des principes organisateurs de la société qui
touchent à la conception du pouvoir.
Il n’est pas question de nier la réalité
des droits subjectifs mais il convient de fixer des limites
à leur développement désordonné.
Dans la République, la valeur première de la
citoyenneté est l’égalité en droit
des citoyens, de tous les citoyens quel que soit leur sexe,
leur origine et leur religion. L’intérêt
légitime porté aux droits subjectifs ne doit
pas faire oublier qu’il y a un point où s’affirme
sur eux la suprématie des devoirs de la société.
Les politiques devraient se souvenir que leur force est indissociable
de celle de l’Etat, que l’exercice effréné
de la fonction législative ou réglementaire
ne les renforce pas, mais les submerge. Et surtout qu’il
est un « minimum de raison d’Etat auquel l’Etat
le moins autoritaire ne saurait renoncer sans disparaître ».
(Jean Carbonnier)
LES DROITS VENUS D’AILLEURS OU LES POLITIQUES DEPOSSEDES
PAR LE DROIT
Même s’ils contribuent largement
à l’inflation législative, les droits venus
d’ailleurs posent un problème d’une tout
autre nature.
Cette expression ne vise pas les étrangers vivant en
France et bénéficiant de certaines dispositions
de leur droit d’origine. Non, les « droits
venus d’ailleurs » ne relèvent d’aucun
lien étatique. Nés de constructions abstraites,
ils pénètrent le droit français sans
s’y fondre et n’en revendiquent pas moins une force
supérieure au droit national.
Ils sont venus en suivant la voie ouverte par notre constitution
elle-même, dont l’article 55 stipule que les traités
l’emportent sur la loi interne. Leur entrée résulte
ainsi naturellement de la ratification par la France des traités
dont ils sont issus. Ce fut le cas pour la justice pénale
internationale ou la convention européenne des droits
de l’homme. En ce qui les concerne cependant, au moins
la situation est-elle stable, les règles en étant
fixées une fois pour toutes par les conventions internationales.
Il n’en est pas de même pour le droit communautaire
européen, dont l’activité créatrice
se révèle permanente et intarissable.
Alors que le traité de Rome était signé
depuis le 23 mars 1957, les constituants de 1958 n’avaient
certainement pas envisagé le destin qui fut le sien
pour cet article 55, somme toute assez banal. Dans ces années
et celles qui suivirent, l’évolution politique
mouvementée de la construction européenne détourna
d’ailleurs l’attention de l’importance grandissante
de son droit. Près de vingt ans plus tard celle-ci
était évidente, mais le vote de l’Acte
unique par le Parlement français entérina, pratiquement
sans débat, l’acceptation distraite par nos politiques
du chemin parcouru. Il était pourtant considérable.
Les traités européens ne donnant pas, par prudence,
la moindre indication sur la hiérarchie des normes
communautaires et nationales, le renvoi à la Cour de
Justice sur ce point était implicite, initiant ainsi,
au passage, la forme européenne du gouvernement des
juges. C’est donc la Cour qui, dans un arrêt célèbre
(Costa c/ENEL, 15 juillet 1964) instaura la primauté
du droit communautaire sur le droit national.
Statuant « au nom de l’intérêt
communautaire » elle posa le principe de cette
primauté dans une argumentation contenant déjà
la base et la dynamique de son évolution future.
Pour la Cour, l’intégration de plein droit de
la norme communautaire dans l’ordre interne d’une
part, et son application directe aux ressortissants des Etats
membres d’autre part, seraient ineffectives si un Etat
pouvait s’y soustraire par un acte opposable aux textes
communautaires. Par voie de conséquence, l’attribution
de compétences aux communautés limite donc nécessairement
les droits des Etats dans les domaines correspondants, et
ceci définitivement. La force du droit communautaire,
soulignait la Cour, ne saurait varier d’un Etat à
l’autre à la faveur des législations internes
sans mettre en péril sa finalité même,
et dans un paragraphe révélateur, elle concluait
ainsi : « Issu d’une source autonome,
le droit né du traité ne pourrait donc, en raison
de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement
opposer un texte interne, quel qu’il soit, sans perdre
son caractère communautaire et sans que soit mise en
cause la Communauté elle-même ».
Autrement dit, la force du droit communautaire ne se justifie
pas par une légitimité politique, constitutionnelle
ou démocratique. Son objet n’est pas, notamment,
de construire tel ou tel système institutionnel, fédéral
ou non, ce qui ramènerait au politique. Sa primauté
sur tout autre droit découle nécessairement
et suffisamment de sa seule nature qui est d’être
« commun » à tous sur le territoire
communautaire. Il en résulte que toute exception nationale
porte atteinte à son essence même dans la mesure
ou elle altère ce caractère commun et doit,
en conséquence, être éliminée.
Cela signifie aussi que la primauté s’exerce à
l’encontre de toutes les normes nationales, administratives,
législatives, juridictionnelles et même, constitutionnelles.
De là l’effort incessant fourni par la Cour pour
réduire et éliminer les compétences encore
nationales puisque celles-ci, d’emblée, sont suspectes
de remettre en cause l’unité et l’uniformité
du droit communautaire, donc son essence même.
Nous sommes en présence de l’exemple parfait d’un
mécanisme auto-justificateur du droit, dont les caractéristiques
sont d’être incontournables logiquement et incontrôlables
démocratiquement.
La Cour de Cassation en 1985, puis le Conseil d’Etat
en 1989 finirent par admettre la prédominance du droit
communautaire, y compris sur une éventuelle loi interne
ultérieure qui, dans ce cas ne pourra ni s’appliquer,
ni même être votée.
Mais ce sont les problèmes d’ordre constitutionnel
surgis en raison des transferts de souveraineté prévus
dans le traité de Maastricht qui attirèrent
sérieusement, pour la première fois, l’attention
des politiques français.
Ce traité posait, de toute évidence, un problème
de compatibilité majeur avec la constitution nationale.
Le Conseil constitutionnel tourna la difficulté en
suggérant au constituant d’introduire dans notre
loi fondamentale un nouveau titre intitulé « Des
Communautés européennes et de l’Union européenne
». La participation de la France aux Communautés
européennes et à l’Union européenne
s’y trouvait alors affirmée dans un article 88
nouveau dont un paragraphe se contentait d’ajouter que,
« sous réserve de réciprocité,
la France consent les transferts de compétence nécessaires
à l’établissement de l’Union économique
et monétaire ».
La méthode inaugurée à cette occasion
consistait à glisser les dispositions spécifiques
dans une rédaction générique et globale,
ce qui évitait au constituant de modifier tous les
articles du texte concernés, notamment ceux traitant
de la souveraineté et des compétences du parlement
national. L’habileté de cette procédure
entraîna sa répétition pour le traité
d’Amsterdam, puis pour le projet de traité établissant
une constitution pour l’Europe.
En englobant lors de chaque réforme constitutionnelle,
sans les préciser, les dispositions portant atteinte
aux « conditions essentielles d’exercice de
la souveraineté nationale », la méthode
adoptée a pour conséquence de rendre moins perceptible
l’interaction pourtant fructueuse entre les traités
et la Cour de justice, en ce qui concerne l’extension
du droit européen, De traité en traité
en effet, la communautarisation des compétences s’élargit,
progressivement, par glissements successifs. Chaque élargissement
ouvre donc corrélativement un domaine nouveau à
la primauté normative européenne. Un exemple :
on sait que les compétences de l’Union européenne
ont été réparties dans le traité
de Maastricht entre trois « piliers ».
Le premier est communautaire, le deuxième et le troisième
sont de la compétence des Etats. En 1992, l’asile
et l’immigration avaient été placés
dans le troisième pilier et restaient donc de la compétence
étatique. Deux ans plus tard, le traité d’Amsterdam
communautarisait ces matières en les intégrant
dans le premier pilier. Désormais les deux domaines
échappent aux Etats pour être gérés
par la communauté et, du même coup, la primauté
des normes européennes s’affirme en ce qui les
concerne.
En outre, il est clair que n’importe quel domaine de
compétence peut être abordé sous plusieurs
angles, et la Cour ne s’en prive pas : par exemple,
le fait pour le gouvernement français de dissiper un
barrage de producteurs de fruits et légumes sur une
autoroute est évidemment une question d’ordre
public relevant de la police française. Mais en même
temps la Cour de justice pourra juger l’affaire au motif
que celle-ci concerne la libre circulation, réservée
à la communauté européenne. Autre exemple :
la constitution allemande prévoit que les femmes ne
peuvent pas porter les armes, cette disposition constitutionnelle,
qui concerne la souveraineté d’un Etat membre
puisque la Défense nationale n’a pas encore été
communautarisée, doit cependant s’effacer (arrêt
du 11 janvier 2000) devant une directive communautaire sur
l’égalité des sexes dans l’accès
à l’emploi.
Certes le Conseil constitutionnel français a bien tenté
de résister à l’envahissement du droit
communautaire. Il a cherché en particulier à
faire prévaloir, certains principes de la constitution
nationale lorsque sont en cause des « dispositions
expresses contraires » à celle-ci ou des
« règles et des principes inhérents
à l’idée constitutionnelle de la France ».
Mais il se heurte évidemment au fait que notre constitution
reconnaît elle-même l’existence et l’autorité
du droit communautaire puisque, depuis la révision
de 1992 créant le titre intitulé « Des
communautés européennes et de l’Union européenne »
elle intègre la construction de l’Union dans son
texte même.
Le principe de primauté du droit européen avait
été expressément inscrit pour la première
fois dans le traité portant constitution pour l’Europe,
en 2005, mais les réactions suscitées par cette
officialisation avaient en été si vives que
le traité de Lisbonne est revenu à plus de discrétion.
On ne trouve dans celui-ci qu’une mention très
allusive (art.249 C 1) : « Les Etats membres
prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires
pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants
de l’Union ». Rédaction si pudique
qu’une déclaration annexe a paru nécessaire,
lors de la Conférence de Lisbonne, pour compléter
un énoncé par trop laconique. Elle porte le
numéro 17 et se contente d’entériner purement
et simplement la jurisprudence de la Cour, reprenant les termes
mêmes de celle-ci. Alors, pour que tout soit bien clair,
la Conférence a décidé que serait annexé
au traité un « avis de la Présidence
du Conseil » dont le texte est ainsi libellé :
« Il découle de la jurisprudence de la Cour
de Justice que la primauté du droit communautaire est
un principe fondamental de droit. Selon la Cour, ce principe
est inhérent à la nature particulière
de la Communauté européenne » ;
et le Conseil, de conclure en toute franchise « à
l’époque du premier arrêt de cette jurisprudence
constante ( … ) la primauté n’était
pas mentionnée dans le traité. Tel est toujours
le cas actuellement. Le fait que le principe de primauté
ne soit pas inscrit dans le futur traité ne modifiera
en rien l’existence de ce principe, ni la jurisprudence
en vigueur de la Cour de justice. »
Point n’est besoin de commentaire, il ne s’agit
de rien d’autre que d’un blanc-seing. On est cependant
légèrement surpris qu’il émane du
Conseil conçu, paraît-il, comme l’institution
politique supérieure de l’Union puisqu’il
réunit les chefs d’Etat et de gouvernement.
A dire vrai cette singulière « note »
qui figure bien en annexe au Traité n’était-elle
sans doute pas nécessaire puisque le statut reconnu
à la Charte des droits fondamentaux ouvre à
la juridiction européenne des moyens d’action
quasi illimités.
Aux termes de l’article 6 du traité sur l’Union
européenne tel que récemment modifié,
la Charte des droits fondamentaux a la même valeur que
les traités. Elle bénéficie donc à
ce titre du principe de primauté et une déclaration
n° 1 précise de surcroît qu’elle est
« juridiquement contraignante ».
Si l’on doutait d’ailleurs que soit reconnu à
la Cour de justice européenne le droit d’appliquer
la Charte aux Etats membres, le texte du protocole concernant
la Grande Bretagne et la Pologne, qui s’en sont exclues,
en apporterait a contrario la preuve. Celui-ci précise
explicitement, en effet, que « la Charte n’étend
pas (à ces deux pays) la faculté de la Cour
de justice de l’Union européenne… d’estimer
que leurs lois, règlements, dispositions pratiques
ou actions administratives (…) sont incompatibles avec
les droits, les libertés et les principes fondamentaux
qu’elle réaffirme ». On ne saurait
être plus clair.
Compte tenu de l’ampleur des droits garantis par la Charte,
beaucoup plus nombreux et divers que ceux protégés
par la Convention européenne des droits de l’homme,
on imagine aisément l’immensité des domaines
ouverts à l’intervention de la Cour de Luxembourg.
Au reste, deux précautions valant mieux qu’une,
celle-ci s’est prémunie de toute concurrence pouvant
émaner de la Cour de Strasbourg en précisant,
dans un protocole annexé au traité de Lisbonne,
la « nécessité de protéger
les caractéristiques spécifiques (…) du
droit de l’Union » dans l’accord relatif
à l’adhésion future de celle-ci à
la Convention européenne des droits de l’homme.
Nous sommes en présence de l’exemple parfait du
gouvernement des juges puisque ceux-ci ne se contentent pas
d’appliquer la loi : ils la font.
Mais où sont les politiques et ont-ils même conscience
de l’impérieuse nécessité de prendre
en charge le droit politique, celui des libertés ?
Sans eux, ces droits de la gestion ne doivent rien à
la démocratie. Et sans doute est-ce là leur
faiblesse.
Il y a maintenant un demi-siècle que des peuples d’Europe
ont senti la nécessité de renforcer leur solidarité
d’abord économique, puis politique, face à
l’esprit conquérant de puissances sûres
d’elles mêmes. Les désaccords portant sur
l’organisation de cette solidarité ont été
- et sont encore - graves et nombreux, mais dans la période
de profonds bouleversements que traverse le monde, son principe
est une nécessité vitale. Or les peuples ne
peuvent croire longtemps en des institutions faites sans eux
et auxquelles ils se sentent étrangers. Ils acceptent
mal un droit qui ne tire sa force que de lui-même, pour
lui-même. Ils ont besoin, au moins, de comprendre le
destin que l’on modèle pour eux, l’origine
réelle et le sens des règles auxquelles ils
doivent se plier. Il ne suffit pas de plaquer des mots sur
des institutions pour qu’elles soient légitimes.
Leur finalité doit nécessairement s’insérer
dans la politique, celle-ci impliquant chez les dirigeants
la responsabilité assumée des décisions
prises et de leurs conséquences. Si tel n’est
pas le cas, ne parlons plus de démocratie.
« La démocratie se corrompt dans son principe
lorsqu’elle élude sa responsabilité politique.
Elle est un régime politique ou elle n’est rien. »
(Julien Freud)
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