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Pierre Godé
L'ENTREPRISE ET LE
DROIT
séance du lundi 21 janvier 2008
Monsieur le Président,
Monsieur le Secrétaire perpétuel,
Monsieur le Chancelier,
Monsieur le Chancelier honoraire,
Mesdames et Messieurs les Membres de l'Institut,
Mesdames, Messieurs,
Monsieur le Président, quand vous m'avez parlé
du sujet des rapports entre l'entreprise et le droit, votre
interrogation était ainsi formulée : comment
l'entreprise voit-t-elle le droit ? Ou encore :
le droit vu par l'entreprise.
Dans un premier temps, j'ai été, je l'avoue,
tenté d'y inclure cette autre question : comment
l'entreprise se voit-elle regardée par le droit ?
— ce qui soulevait d'autres interrogations comme :
l'entreprise se sent-elle comprise par le droit ? se
sent-elle aimée de lui ? se sent-elle aidée
par le système juridique ?
L'opinion des chefs d'entreprise sur le droit est généralement
réservée. Un chef d'entreprise à qui
je demandai tout récemment ce qu'il pensait du droit
de l'entreprise m'a répondu textuellement : « Il
y a trop de fonctionnaires au Parlement. Ils ne comprennent
pas que, sans entreprises, il n'y aurait pas de richesses
à partager. Ils croient que nous sommes des parasites,
… des bonshommes pansus passant leur temps à fumer
des gros cigares devant des coffres pleins à craquer ! ».
Sans aller jusqu'à cette caricature, beaucoup d'entrepreneurs
ne sont pas loin de prêter au législateur des
sentiments de méfiance, voire de défiance à
leur encontre.
La réalité correspond-elle à cette vision
de la vision du législateur ? A vrai dire, comment
le savoir ? Les parlementaires passent et se succèdent ;
certains connaissent parfaitement les questions économiques,
d'autres les ignorent. Certains croient en l'entreprise, d'autres
lui sont hostiles. Il convient d'ajouter que les convictions
profondes ne sont pas toujours reflétées par
les positions affichées.
Au demeurant, pour l'entreprise, le plus important n'est pas
ce que l'on pense d'elle. L'important, c'est ce qu'il lui
est permis de faire. Certes, elle n'est pas indifférente
à la qualité de son image dans l'opinion publique.
Elle s'attache sérieusement à l'améliorer
avec l'aide de son service de communication et des organisations
syndicales auxquelles elle appartient.
Mais infiniment plus cruciales que les sentiments du législateur
à son égard sont pour l'entreprise la composition
et la qualité de son univers juridique.
Le sujet posé invite à se placer sur le terrain
de l'action et non de la contemplation. Se demander comment
l'entreprise voit le droit revient à
s'interroger sur la façon dont, en action, l'entreprise
vit le droit.
La notion d'entreprise en action relève d'ailleurs
du pléonasme, car quelle autre raison d'être
l'entreprise aurait-elle que d'agir ?
Le monde des affaires est précisément celui
de l'action et — cela mérite d'être souligné
— celui de la vitesse. Son vocabulaire fait de larges
emprunts à celui des sportifs. Au sein de l'entreprise
comme sur le stade, sans cesse on parle de compétition,
de performances et d'objectifs.
L'entreprise se fixe des buts, des objectifs, des résultats
à atteindre. Elle élabore une stratégie
pour y parvenir et veille à gérer son effort
en économisant ses ressources pour se donner des chances
de franchir la ligne d'arrivée.
Elle recherche les espaces de liberté où elle
peut aisément tracer sa voie sans trop rencontrer d'obstacles
et elle cherche à éviter les terrains accidentés,
les barrières et les gardes-barrière.
Or, aux yeux de l'entreprise, la règle de droit apparaît
souvent comme un obstacle ou, pour le moins, une contrainte.
L'austérité des journaux officiels, la pesanteur
architecturale des palais de justice, la lenteur des procédures,
les rites désuets et le langage abscons des gens de
justice contribuent à l'image qu'elle se fait d'un
monde étrange et mystérieux, qui tourne le dos
aux réalités de la vie moderne et détient
malgré tout des pouvoirs redoutables.
Quand un dirigeant d'entreprise interroge son service juridique,
par exemple sur un projet de lancement d'un nouveau produit,
et qu'il s'entend répondre : « Non,
Monsieur, c'est interdit par la loi … »,
il peine à dissimuler son irritation et il arrive qu'il
s'exclame : « Ah ! Vous, les juristes,
si on vous écoutait, on ne ferait jamais rien ! »
. Mais il n'en perçoit pas moins l'avertissement et
bientôt, il revient vers l'homme de loi et lui demande,
plus conciliant : « Bon, alors, dîtes-moi
au moins ce qu'il faut faire ! ».
Il arrive donc que le droit entrave la marche de l'entreprise.
Mais cette vision négative ne reflète qu'une
partie de la réalité. Dans son rapport au monde
des affaires, le droit est d'essence ambivalente : il
est comme un bâton qu'on met tantôt dans les roues
d'un engin pour freiner sa marche et que tantôt on place
dans la main du voyageur pour l'aider à aller plus
vite et plus loin.
Quand le droit impose, contrôle et sanctionne, superbement
indifférent aux conséquences économiques
de ses décrets, l'entreprise souffre, car elle est
contrariée dans son désir de conquête,
dans sa recherche de nouvelles parts de marché, de
synergies, d'économies d'échelle et dans sa
course à la place de leader.
Mais, à côté des règles qui la
contraignent et l'entravent, le droit offre à l'entreprise
un trésor dans lequel elle ne cesse de puiser pour
y trouver :
- des règles imposées, mais cette fois en
sa faveur, notamment pour lui permettre de protéger
ses actifs et ses activités contre le pillage ou
les abus de tiers ;
- un appareil de techniques lui permettant d'aménager
et de régler toutes sortes de situations juridiques :
conditions, novation, compensation, solidarité, délégation,
pour ne prendre que ces quelques exemples ;
- enfin, en plus des règles impératives qui
commandent et sanctionnent, des règles supplétives,
principalement présentes dans le domaine contractuel
et qui ont vocation à s'appliquer lorsque les parties
n'y ont pas dérogé. Quand, au lieu d'imposer,
le droit propose, offrant à qui veut s'en servir
des modèles contractuels facultatifs, l'entreprise
ne peut que s'en réjouir.
Telle est, me semble-t-il, la configuration générale
du sujet. Mais, au moment de le développer, je me fais
cette critique : « Comment ! Prétendre
analyser le rapport entre l'entreprise et le droit sans même
avoir dit un mot de ce qu'il faut entendre par entreprise
et par droit ! ». En quelques mots,
faute de temps, quelques précisions à ce sujet.
Qu'est-ce que l'entreprise, en premier lieu ?
Donner une définition générale de l'entreprise
est une tâche ardue. Les économistes se cassent
les dents sur la question ; quant aux définitions
juridiques, elles sont plurales et discordantes. Qu'est-ce
qu'une micro-entreprise peut avoir de commun avec une P.M.E.
ou avec un conglomérat mondial ? Peut-on ranger
dans un même ensemble l'entreprise détenue par
des actionnaires familiaux et celle dont le capital est réparti
entre des centaines de milliers d'actionnaires dispersés
de par le monde ? Quel rapport existe-t-il entre une
entreprise locale de bâtiment et une grande chaîne
d'hypermarchés ? Et quand on sait que chaque entreprise
a sa propre culture, ses propres méthodes et son propre
style…
La difficulté sémantique vient, me semble-t-il,
de ce que l'on va chercher trop loin ce qu'on a sous la main.
L'entreprise, n'est-ce pas avant tout une personne ou un groupe
qui entreprend en vue de dégager un profit ?
Cette définition, un peu fruste je l'avoue, a le mérite
de mettre en avant l'entreprise en action pour laisser
dans l'ombre l'entreprise-institution.
Qu'est-ce que le droit, en second lieu ? Il ne
saurait ici être question de redéfinir le droit,
mais seulement de dire quel droit nous retenons ici pour décrire
son rapport à l'entreprise : est-ce le droit de
telle période ou les états successifs du droit
dans l'histoire ? sont-ce le droit français ou
les droits de tous les pays, y compris les traités
internationaux ? Même si on a le cœur bien
accroché, de telles questions donnent vite le vertige.
Montesquieu lui-même observait déjà, à
propos du rapport entre les lois du commerce et les spécificités
des lieux, que ces matières « demanderaient
à être traitées avec plus d'étendue…
Je voudrais couler sur une rivière tranquille, je suis
entraîné par un torrent. »
Le propos incite à la prudence. J'ai donc choisi de
dresser le camp de base sur le territoire que j'ignore le
moins : celui du droit français d'aujourd'hui.
C'est de là principalement que je vous proposerai d'observer
le face-à-face entre l'entreprise et le droit. Mais
nous tenterons aussi quelques sorties dans le temps et dans
l'espace.
Dans une vision utilitaire, familière à l'entreprise,
je distinguerai dans le droit ce qui freine la marche de l'entreprise
(I) et ce qui, au contraire, l'aide à avancer (II).
I - LA MARCHE DE L'ENTREPRISE FREINEE PAR LE DROIT
Les chefs d'entreprise comprennent la nécessité
de règles du jeu social et d'obligations légales.
Ils ne mettent pas en cause le besoin de lutter contre certains
abus et d'assurer un équilibre raisonnable entre intérêts
opposés. Mais ils n'adhèrent concrètement
à la règle que si les intérêts
protégés par la loi ne sont pas à leurs
yeux illégitimes et si la protection édictée
apporte plus d'avantages à ses bénéficiaires
que d'inconvénients aux entreprises.
A - Des freins trop puissants ?
Il faut comprendre, à la décharge des entrepreneurs,
qu'ils se sentent assiégés de toutes parts,
envahis ou écrasés par les obligations et les
interdictions que leur imposent le droit du travail, le droit
de la concurrence et de la consommation, le droit fiscal,
les droits comptable et financier, le droit administratif,
le droit de l'environnement, le droit de l'urbanisme et tant
d'autres.
Sans doute, parmi toutes ces obligations légales, certaines
ne sont pas réservées aux seules entreprises.
Elles s'imposent aussi à d'autres personnes privées.
Mais ces dernières n'y sont soumises qu'à titre
exceptionnel et à l'occasion d'actes bien délimités,
alors que l'entreprise, elle, est littéralement étreinte
par les bras tentaculaires du droit.
La surabondance des textes est souvent le premier grief exprimé
par les entrepreneurs. Mais il n'est pas le seul.
a. des textes surabondants : presque chaque
jour, les journaux officiels déversent leur lot de
nouvelles règles dont beaucoup ont trait aux entreprises.
Les lois, décrets et arrêtés —
sans même parler des circulaires administratives —
représentent chaque année des dizaines de
milliers de textes à analyser, à interpréter
et à intégrer dans les procédures et
instructions internes de l'entreprise. S'ajoutent à
cela, lorsque l'entreprise exporte ses produits ou ses services
— ce qui est le cas le plus fréquent —
les règles douanières, fiscales et le droit
de la consommation de chacun des pays importateurs. Rien
qu'au sein de l'Union européenne, ce ne sont pas
moins de vingt sept systèmes de droit — sans
compter le droit européen ! — que l'entreprise
doit assimiler et appliquer strictement si elle veut s'épargner
de sérieux ennuis.
b. des textes mal rédigés : « Tout
condamné à mort aura la tête tranchée ».
Ce texte, abrogé depuis pas si longtemps, constituait
pour Stendhal le plus bel exemple qui fût d'un style
clair, concis et… tranchant. Ceux qui sont familiers
des réformes contemporaines regretteront sans doute
qu'il n'existe aucune loi permettant de condamner à
mort tout texte obscur, confus ou mal construit. Sous cet
aspect, les lois de finances comptent parmi les plus grands
criminels de notre temps et font regretter plus encore que
tous autres textes le beau style juridique qu'on nous enviait
jadis.
Mais le pire gît moins dans la forme que dans le fond.
L'accumulation et l'empilement de textes hâtivement
rédigés sont trop souvent sources de doute.
Pour exemple, on peut citer le cas fréquent des textes
de référence : un texte se réfère
à un autre pour définir les cas où il
s'applique et, le cas échéant, ceux où
il ne s'applique pas. Si le deuxième texte est abrogé
et que le premier n'est pas modifié, celui-ci se réfère
à un texte qui n'existe plus ! Quel juriste n'a-t-il
jamais été confronté à ce genre
de difficulté ?
Les incertitudes qui découlent de ce type de difficulté
sont insupportables pour l'entreprise : celle-ci peut
difficilement engager des investissements importants dans
un environnement juridique incertain.
c. Des textes mal appliqués : la bureaucratie
et la lourdeur administratives figurent parmi les griefs
les plus constants des entrepreneurs. Trop de lois nouvelles
s'accompagnent de nouveaux formulaires à remplir
par l'entreprise. Les déclarations à destination
du fisc, des URSSAF, de l'administration du travail, par
exemple, sont fort consommatrices de temps. Le personnel
affecté à ces tâches se traduit dans
chaque cas par un coût supplémentaire pour
l'entreprise, qui réduit d'autant son budget d'investissement.
d. Une politique économique incohérente
et calamiteuse : c'est à ce titre que les
critiques des entreprises sont le plus acerbes. Le cas des
lois de nationalisation des années 1980 ou des lois
et décrets limitant la durée du travail à
35 heures sont trop connus pour qu'on y revienne. Pour illustrer
ce propos, je rappellerai succinctement le cas des lois
de concurrence en matière de distribution.
Cela fait plus de quarante ans que, sans interruption, le
législateur exprime sa volonté de favoriser
la concurrence dans le domaine de la distribution en prétendant
favoriser la concurrence et la baisse des prix en faveur des
consommateurs, ce qu'on appelle aujourd'hui « la
lutte contre la vie chère ». Les lois Royer,
Raffarin et Galland tendaient à cette fin.
Or, les effets de ces mesures successives ont été
la constitution de situations de rente en faveur de la grande
distribution et, l'accroissement, au cours des dernières
années, des marges des fournisseurs. Les prix de détail
n'ont pas cessé d'augmenter du fait, notamment, de
l'interdiction légale faite aux distributeurs de négocier
les tarifs des fournisseurs. Les consommateurs, supposés
bénéficiaires du système, en ont en réalité
été les victimes. Il aura fallu quarante ans
de contresens législatif pour qu'enfin se prépare
un retour à la liberté de la concurrence.
e. Des contrôles orwelliens : des inspecteurs
en tous genres viennent enquêter dans l'entreprise,
souvent après avoir averti, parfois par surprise.
L'entrepreneur s'habitue à recevoir à tout
moment la visite d'enquêteurs, de vérificateurs
ou d'inspecteurs selon les cas, attachés, par exemple,
au fisc ou aux douanes, à l'URSSAF ou à l'administration
du travail, à la DGCCRF (Direction générale
de la concurrence, de la consommation et de la répression
des fraudes), à l'AMF (Autorité des marchés
financiers) ou encore à la police judiciaire.
f. Des sanctions injustifiées : au fur
et à mesure que le législateur multiplie les
règles impératives en faveur notamment des
salariés et des syndicats, des consommateurs et de
leurs associations de défense, des petits épargnants,
des gros investisseurs, ou encore des associations de protection
de l'environnement, il veille à rendre effectives
nombre de ses nouvelles normes en les assortissant de sanctions
pénales.
Il est vrai que les parquets n'usent de ces dispositions
qu'avec modération et, en général, seulement
dans les cas graves. Mais il n'empêche que, pour les
dirigeants, ces mesures constituent une menace qui peut fondre
sur eux à tout moment et, parfois, sans qu'ils le méritent.
Depuis quelques années, certains syndicats se sont
fait une spécialité, lors des négociations
en comité d'entreprise, de terroriser l'employeur en
évoquant d'éventuels dépôts de
plainte pour délit d'entrave. Une telle menace est
d'autant plus impressionnante que, bien orchestrée,
elle sera relayée par les médias. Pour un chef
d'entreprise pas assez endurci, être cité comme
coupable d'un délit à la radio ou à la
télévision, c'est le banc d'infamie. On comprend
alors que l'employeur finisse parfois par céder au
chantage.
Un autre cas sera cité pour illustrer les abus commis
en la matière : sur un panneau publicitaire dressé
au bord d'une route était signalé un magasin
« situé à 10 minutes ».
Un consommateur grincheux déposa plainte pour publicité
trompeuse, constat d'huissier à l'appui, sous prétexte
qu'aux heures de pointe, le trajet durait plus de dix minutes.
Le tribunal correctionnel saisi sur citation directe déclara
le commerçant coupable !
Messieurs les chefs d'entreprise jugent insupportables de
tels excès...
Les différents griefs que je viens d'évoquer
sont-ils fondés ? Si droit et entreprise formaient
un couple, un juge trouverait-il là de quoi prononcer
le divorce aux torts du droit ? Ou, au contraire, lui
donnerait-il raison, jugeant que l'entreprise est une épouse
susceptible, ingrate et jamais satisfaite ?
B - Des obstacles tolérables ?
Pour apprécier, il faut comparer. Ce précepte
convient particulièrement à la concurrence et
à la compétition, d'autant que la comparaison
peut ici se faire sous plusieurs angles.
a. Comparaison à la codification napoléonienne :
dans le code civil de 1804, chaque partie était censée
être à égalité avec l'autre.
De nos jours, le droit distingue des catégories de
personnes qui, selon leur degré théorique
de force ou de faiblesse, bénéficient ou non
de mesures de protection.
Parmi les masses protégées contre la force
et les abus éventuels de l'entreprise figurent aux
premier rang les salariés, les consommateurs et les
épargnants. Plusieurs centaines de pages de lois et
décrets sur le contrat de travail ont remplacé
les deux pages consacrées par le code civil au louage
d'ouvrage. Le code de la consommation s'est substitué
aux six pages du code civil sur le contrat de vente et le
prêt à intérêts. Le code des marchés
financiers, le code des sociétés commerciales
et les règlements de l'AMF ont pris la place des quelques
articles consacrés aux sociétés civiles.
Dès lors, pour certains, le dix-neuvième siècle
et son droit supplétif ont des airs de paradis perdu !
C'est que, dans les rapports inégalitaires, le législateur
a banni l'élégant appareil supplétif
pour lui substituer un amas de codes impératifs aux
allures de forteresses.
Quoiqu'il en soit, dans son principe, cette mutation est admise
par tous parce qu'elle paraît inéluctable, compte
tenu de l'évolution des mentalités. C'est sur
le détail des mesures adoptées que l'accord
se fait plus difficilement.
b. Comparaison aux systèmes de droit des autres
pays développés :
La réalité est que l'évolution du droit
français épouse celle des droits des autres
pays développés, notamment des droits européens
et nord-américains. Il semble bien qu'à un
certain degré de développement économique
corresponde une même exigence de protection au profit
des plus faibles — salariés, consommateurs,
épargnants — catégories qui forment aussi
— est-il besoin de le dire ? — les gros bataillons
d'électeurs.
c. Comparaison aux avantages des entreprises étrangères :
on entend souvent dire que les entreprises françaises
sont handicapées par rapport à leurs concurrentes
étrangères, en particulier celles des pays
émergents. Le coût en France de la main d'œuvre,
les prélèvements fiscaux et les prélèvements
sociaux entraîneraient une perte de compétitivité
de nos entreprises. Non dénués de prudence,
les juristes préfèrent généralement
réserver ces questions aux économistes. Le
sujet relève cependant autant du droit que de l'économie,
puisque les charges mises en cause relèvent —
SMIC compris — de la loi. La question ne peut donc
pas être esquivée : le droit français
rend-il les entreprises françaises moins compétitives
?
Au risque de surprendre, je répondrai, sous réserve
du cas des PME, que non : le droit français n'empêche
pas nos entreprises d'être compétitives. S'il
en est ainsi, ce n'est d'ailleurs pas en dépit du droit,
mais précisément grâce à lui. Le
droit donne en effet à l'entreprise les moyens d'aligner
ses coûts sur ceux des pays les plus favorisés.
D'ailleurs, petit pays à l'échelle du monde
par sa population — elle ne rassemble qu'un centième
de l'humanité — la France compte parmi ses entreprises
plusieurs leaders mondiaux. Cela serait-il possible
si les entreprises françaises étaient aussi
handicapées qu'on le dit trop souvent ?
La clé de cette compétitivité tient à
l'action conjuguée du droit international privé
et du droit fiscal.
Le droit international privé français —
à ne pas confondre avec les traités internationaux
— soumet chacune des activités de l'entreprise,
qu'elle soit française ou étrangère,
à la loi du lieu où elle est exercée.
Ce même principe est également admis par la plupart
des pays étrangers. Cela signifie qu'une entreprise
française peut, si elle le décide, fabriquer
ou faire fabriquer en Chine ou en Inde et distribuer ses produits
sur tout ou partie du marché mondial. Ses coûts
de production seront alors ceux de la Chine ou de l'Inde —
en ce compris les coûts résultant du droit du
travail local — et ses coûts de distribution —
y compris ceux liés au droit de la consommation local
— seront ceux de chacun des pays où elle commercialise
ses produits. Par rapport à sa concurrente française,
une entreprise chinoise fabriquant en Chine et distribuant
sur ces mêmes marchés ne bénéficie
donc d'aucun avantage concurrentiel.
Quant au droit fiscal français, tout comme la plupart
de ses homologues étrangers, il applique des principes
comparables : la part de profit liée à
la production en Chine, par exemple, est soumise à
l'impôt chinois et la part liée à la distribution
est soumise à l'impôt du pays de chaque établissement
implanté par l'entreprise à l'étranger.
A quelques exceptions près, seul le profit rapatrié
et distribué en France sera assujetti à la fiscalité
française.
La délocalisation de certains actifs ou de certaines
activités confère ainsi à l'entreprise
une très grande flexibilité.
Aux âmes sensibles qui s'indignent des fermetures d'usine
et des suppressions d'emploi en France, deux observations
doivent être faites :
- une entreprise qui ne s'adapte pas à un nouveau
contexte est condamnée à mort. Est-ce cela
que l'on souhaite ?
- le législateur a, quant à lui, parfaitement
compris la nécessité de permettre aux entreprises
de s'adapter au changement.
Mais alors, si les entreprises sont si bien armées
pour se battre sur la scène mondiale, que veulent dire
les économistes quand ils parlent de perte de compétitivité ?
La réponse est simple : ce ne sont pas les entreprises
françaises qui sont en perte de compétitivité ;
c'est une entreprise en particulier : l'entreprise France.
d. Comparaison à l'attractivité des autres
pays : Il convient d'évoquer ici le fait
que, de nos jours, les Etats se livrent entre eux une concurrence
acharnée pour faire venir sur leur sol investissements
et activités industrielles. Or, à cet égard,
le constat ne fait malheureusement aucun doute : l'entreprise
France n'est plus compétitive, sauf dans certains
secteurs d'activité, à cause du coût
de sa main d'œuvre, du poids de ses cotisations sociales,
du nombre de ses fonctionnaires et de ses déficits.
Il s'ensuit qu'elle perd peu à peu sa clientèle
d'entreprises et d'investisseurs, à laquelle désormais
on offre mieux ailleurs.
Ce n'est donc pas le droit français, même s'il
est perfectible, qui freine les entreprises, mais une gestion
du pays inadaptée aux bouleversements des temps présents.
Le droit sort ainsi réhabilité du procès
d'entrave à la marche de l'entreprise. Mis à
part quelques défauts auxquels il serait facile de
remédier, le droit ne nuit pas à l'entreprise.
Peut-on aller jusqu'à affirmer que le droit est pour
l'entreprise une source de bienfaits ?
II - LA MARCHE DE L'ENTREPRISE ASSISTEE PAR LE DROIT
Le droit impératif, disions-nous, n'a pas cessé
de gagner du terrain dans les domaines où, face à
l'entreprise, le législateur veut apporter sa protection
à certaines catégories de personnes, notamment
les salariés, les consommateurs et les épargnants.
Mais d'importants dispositifs de protection existent aussi
en faveur de l'entreprise.
A - Les lois protectrices de l'entreprise
Trop connues pour être développées,
ces lois méritent cependant d'être rappelées
pour donner la mesure de ce droit protecteur.
Le droit des sociétés et le droit financier,
s'ils comportent des dispositions à la charge de l'entreprise,
ont avant tout été conçus pour permettre
à celle-ci de lever des capitaux.
Le droit de la concurrence permet d'éviter que
certaines entreprises n'entravent frauduleusement l'activité
de ses concurrentes ou n'abusent de leur position de force
sur le marché.
Le droit des baux commerciaux assure à l'entreprise
une jouissance durable de ses locaux. A défaut, elle
ne pourrait pas engager les investissements nécessaires
à son exploitation.
Le droit des marques, des brevets d'invention et de la
propriété intellectuelle permet de préserver
les actifs incorporels de l'entreprise, fruits de longs efforts
de l'entreprise pour asseoir sa notoriété et
de très lourds investissements de création,
de recherche et de communication.
L'entreprise fait donc partie des catégories protégées
par le droit et, plus précisément, par le droit
impératif.
Peu d'autres pays offrent à l'entreprise une protection
aussi efficace et complète.. Le droit français
de la contrefaçon, par exemple, sert de modèle
aux pays étrangers qui souhaitent s'attaquer vraiment
au fléau parasitaire.
Ces qualités propres au droit imposé se retrouvent-elles
dans le droit proposé à l'entreprise ?
La question vaut d'autant plus d'être posée que
dans le domaine des contrats commerciaux, le droit supplétif
demeure le principe.
B - Les outils juridiques mis à la disposition de l'entreprise
Monsieur le Président, j'ai entendu dire que vous
achevez une étude sur le droit des pays de la Méditerranée.
A une époque où les questions de civilisation
sont mises à l'honneur, les travaux magistraux de Fernand
Braudel s'imposent à l'esprit. Tous ces pays ne sont-ils
pas les héritiers des civilisations — et donc
des droits — de l'Antiquité grecque et romaine,
qui ont si longtemps survécu sous l'empire de Byzance
et sont restés jusqu'à la Révolution
enracinés, sous forme de coutumes, dans les pays du
sud de la France ?
Les invasions barbares venues d'Orient et du Nord ont, quant
à elles, laissé leurs marques dans les coutumes
du Nord. Par un effet de convergence lié au travail
de rédaction des coutumes, le droit a lentement et
longtemps cheminé vers une synthèse que, plus
tard, les auteurs du code civil sauront dégager
si magistralement que leur modèle, d'abord imposé
à tout l'empire, inspirera de nombreux codes étrangers.
Inventeur de bien des dispositions contenues dans le code
civil, le droit romain joue, de nos jours encore, un rôle
fondamental dans le droit de l'entreprise. Droit laïc,
pragmatique et inventif, il continue d'affirmer sa présence
par des règles et des techniques inconnues d'autres
droits, par exemple, de la common law telle que l'appliquent
la Grande Bretagne ou les Etats-Unis.
De nos jours, les règles juridiques sont conçues
pour répondre à des problèmes de masse :
la masse des consommateurs, par exemple, par rapport aux entreprises ;
il s'ensuit que, quand il intervient, le législateur
impose une solution et que celle-ci devra s'appliquer telle
quelle dans les cas prévus.
Le droit des contrats tel qu'il figure encore dans le code
civil a été conçu de toute autre façon.
Au lieu d'imposer des solutions aux parties, il leur propose
des modèles de contrat et des techniques leur permettant,
soit de se référer au modèle légal,
soit de construire elles-mêmes leur propre contrat.
Au lieu de l'impératif moderne : « Voici
votre contrat ; n'y changez pas une virgule »,
le code civil met à la disposition des parties des
outils qui leur permettent de choisir librement ce que sera
leur contrat.
Le droit des contrats du code civil ressemble donc à
une sorte de meccano où, à partir d'un modèle
et de pièces détachées, chacun se voit
offrir de réaliser une construction originale, adaptée
à ses besoins particuliers.
Les entreprises ont bien compris l'utilité d'un tel
système, susceptible d'évoluer en fonction des
besoins nouveaux et des objectifs à atteindre. Paradoxalement,
c'est dans le code civil beaucoup plus que dans le code de
commerce, qu'elles trouvent les outils juridiques les mieux
adaptés à leur exploitation.
Les juristes d'entreprise savent cela mieux que personne et
ils puisent sans modération dans le trésor du
droit supplétif.
Le premier avantage qu'ils y trouvent est celui de la sécurité.
Dans le système du code civil, ce qui n'a pas été
prévu par les parties est réglé par la
règle supplétive. Si, lors de l'établissement
du contrat, une clause a été omise, le rédacteur
sait que le juge trouvera probablement une règle supplétive
qui remédiera à sa carence. C'est pour lui d'un
confort appréciable.
Le second avantage du droit supplétif est celui de
la souplesse d'utilisation.
Des contrats aussi « pointus » que les
swaps ou les contrats d'émission d'obligations
échangeables en actions, par exemple, s'inspirent des
règles du code civil relatives à l'échange.
Pour illustrer le propos, un exemple tiré de l'expérience
peut être utile.
En 1982, le groupe Boussac, alors contrôlé par
quatre personnes d'une même famille, les frères
Willot, avait été déclaré en règlement
judiciaire par le Tribunal de commerce de Lille. Le ministre
de l'industrie alors en exercice avait publiquement « promis
de faire rendre gorge aux Willot ». Mais ceux-ci
étaient coriaces ; ils avaient en outre de très
bons avocats. Ils se défendirent tant et si bien que,
deux ans plus tard, nul n'était encore parvenu à
leur faire lâcher prise, ni à les faire dégorger.
C'est alors qu'un candidat à la reprise se présenta.
Il offrit aux frères de leur acheter leurs actions,
ce que ceux-ci refusèrent. Toutefois, il firent une
contre-proposition : « Si vous obtenez
un concordat pour Boussac, nous accepterons de vous vendre
un cinquième de nos titres ».
Cela n'était pas acceptable. Le candidat à la
reprise formula à son tour une nouvelle proposition :
« J'accepte de ne pas vous acheter vos actions ;
mais si j'obtiens le concordat, acceptez une augmentation
de capital qui me donnera le contrôle de l'entreprise.
Vous deviendrez ainsi actionnaires minoritaires ».
Après de longues tractations, les parties tombèrent
d'accord sur ces bases. Restait à rédiger le
contrat.
Il paraissait assez probable qu'une fois le concordat obtenu,
les quatre frères refuseraient de voter l'augmentation
de capital lors de l'assemblée générale
extraordinaire requise à cet effet. Il n'y aurait alors
aucun moyen de les y forcer, les obligations de faire se résolvant,
en cas de manquement, en simples dommages intérêts.
Alors, que faire pour assurer le bon dénouement de
l'opération ?
Se faire céder les droits de vote attachés aux
actions ou faire nommer un séquestre des actions ?
Le risque était trop grand : les droits de vote
ne peuvent pas être détachés de la propriété
des titres ; quant au séquestre, les frères
risqueraient de bloquer ses droits de vote.
C'est alors que l'idée du prêt de consommation
a jailli. Le code civil ne dispose-t-il pas que « par
l'effet de ce prêt, l'emprunteur devient propriétaire
de la chose » (art. 1893) ? Si les frères
ne veulent pas vendre, peut-être accepteront-ils de
prêter leurs titres le temps nécessaire à
l'obtention du concordat et au vote de l'augmentation de capital ?
L'idée fut soumise aux conseils des Willot. Ils étaient
tous excellents juristes et surent tout de suite faire la
distinction entre prêt de consommation et prêt
à la consommation. Ils convainquirent leurs clients
et c'est ainsi que le groupe Boussac put être sauvé
du désastre.
Sans l'antique prêt de consommation, issu du droit romain
et remodelé par le droit canon sous l'ancien droit,
longtemps utilisé pour des prêts de semences
entre paysans, l'opération aurait probablement échoué.
Cet exemple illustre le fait que, chaque jour, des juristes
puisent ainsi dans le code civil des techniques éprouvées
qu'ils intègrent dans des montages simples ou compliqués
pour produire des effets juridiques bien définis. Le
droit supplétif offre au praticien des moyens de création
qui n'existent pas dans la common law. Cette différence
entre les deux systèmes conduit les praticiens des
deux systèmes à utiliser des méthodes
différentes.
C - L'art des juristes et l'entreprise
Les praticiens des pays de droit écrit tel que le
nôtre travaillent dans le confort de règles susceptibles
de suppléer à leurs carences ou omissions. Ils
peuvent donc se contenter de contrats légers.
Au contraire, les juristes des pays de common law ne
peuvent compter que sur eux-mêmes. Le droit ne leur
offre aucun filet de sécurité. S'ils omettent
de faire figurer dans un contrat une disposition importante,
ni la loi, ni le juge n'y suppléeront. C'est la raison
pour laquelle leurs contrats sont épais et comportent
un luxe de précisions qui étonnent toujours
les entrepreneurs latins.
Pour un contrat de vente qui, de ce côté-ci de
l'Atlantique, se négocie en une demi-heure et peut
prendre la forme d'un document de deux pages, le praticien
nord-américain aura souvent besoin de plusieurs heures
de discussion avec le conseil de l'autre partie et, ensemble,
ils rédigeront un document qui dépassera au
moins la cinquantaine de pages. Les contrats américains
me font toujours penser aux taxis de New York : immenses
vus de l'extérieur, c'est tout juste si, quand on y
monte, on peut y loger les jambes.
Mais l'objectivité oblige à reconnaître
que l'art des juristes nord-américains compte un certain
nombre d'avantages, dont celui d'une rigueur tatillonne dont
les praticiens latins feraient bien de tirer les enseignements.
Se sachant vulnérables en cas d'omission, les avocats
américains ont pris l'habitude de construire leurs
contrats comme on fait un jardin potager : en le divisant,
en général en quatre grandes parties :
I) une première partie comporte la définition
précise que les parties conviennent d'attribuer, dans
l'application et l'interprétation du contrat, à
chaque mot qui, sans cela, serait susceptible de donner lieu
à discussion ; II) pour éviter toute contestation
sur ce que les parties ont déclaré au cours
des négociations, de même que sur les conséquences
à en tirer, une deuxième partie est consacrée
aux représentations (ou certifications) faites par
chacun au bénéfice de l'autre et aux garanties
correspondantes ; III) suivent, dans une troisième
partie, les obligations spécifiques prises par chacun
des cocontractants et IV) enfin, dans une quatrième
partie, les solutions et dispositions diverses applicables
notamment en cas de difficulté entre les parties donnant
lieu ou non à contentieux.
Cette méthode, certes lourde, est la seule qui offre
la sécurité suffisante quand on ne peut attendre,
ni de la loi, ni du juge qu'ils se substituent aux parties
pour décider à leur place ce qu'elles peuvent
omettre de régler.
Les avantages de la méthode anglo-saxonne s'avèrent
tels que, même dans des pays comme la France, il arrive
de plus en plus souvent que les juristes y recourent pour
soustraire leur contrat aux aléas de l'interprétation
ou de l'appréciation par le juge. En ce cas, le droit
supplétif conserve un rôle, mais d'autant plus
restreint que les parties définissent elles mêmes
pratiquement tout du contenu de leur contrat.
La méthode anglo-saxonne gagne également du
terrain dans les pays émergents où le droit
s'avère souvent incomplet, instable et incertain. Habitués
à tout prévoir, les cabinets d'avocats américains
suppléent aux insuffisances de tels droits. Par un
renversement de l'ordre français, cette fois ce n'est
plus le droit qui supplée aux carences du contrat,
mais le contrat qui supplée aux carences du droit.
Par un jeu complexe d'emprunts et d'échanges de méthodes,
notre droit supplétif et nos techniques juridiques
parviennent cependant à jouer un rôle dans ces
contrats supplétifs.
En premier lieu, dans les contrats internationaux, les parties
peuvent choisir — et elles veillent soigneusement à
le faire — la loi à laquelle elles entendent soumettre
leur contrat, dès lors du moins que cette loi a un
rapport suffisant avec l'une des parties ou avec l'objet du
contrat. Elles peuvent donc dans certains cas renvoyer aux
règles supplétives du droit français.
En second lieu, les grands cabinets américains présents
un peu partout dans le monde emploient des juristes originaires
de pays très divers, notamment de juristes formés
dans des universités françaises. Le travail
en équipe autorise des échanges incessants entre
les avocats de culture et d'origine différentes et
les montages juridiques s'enrichissent des techniques proposées
par les uns et les autres. Dès lors, il arrive plus
souvent qu'on ne pourrait le penser que des contrats établis
à la mode américaine se nourrissent peu ou prou
de l'esprit et des techniques du code civil et, à travers
lui, du droit romain ou d'un droit coutumier de l'ancienne
France. La méthode américaine n'impose pas l'usage
du droit américain. Elle conduit plutôt à
un métissage des systèmes juridiques, en train
de se produire lentement sous nos yeux.
Est-ce là une résurgence de la lex mercatoria
du moyen âge ou de la version moderne de cette loi commerciale
universelle que des prédicateurs annoncent à
intervalles réguliers ? Assurément, la
réponse est non ! Les contrats à l'américaine
ne standardisent pas les solutions de fond ; c'est même
tout le contraire. Seule la forme y est stéréotypée.
Mais la convention elle-même et notamment les obligations
respectives des parties sont, quant à elles, définies
spécialement et différemment dans chaque contrat.
Les contrats anglo-saxons sont faits sur-mesure. Comment y
trouverait-on l'expression d'usages universels ?
Mais, comme dans l'habillement, le sur-mesure a ses limites.
Il coûte cher et, comparé au prêt-à-porter,
il n'est pas adapté aux contrats ordinaires, ceux qui
représentent — et de loin — la majorité
des conventions quotidiennement passées par l'entreprise.
Le contrat à la façon américaine, c'est
du luxe ! Le contrat à la mode française,
c'est du prêt-à-porter et c'est de cela que l'entreprise
a besoin pour tous les jours.
L'art du juriste doit donc commencer par le choix de la bonne
méthode, du moins quand ce choix existe : l'américaine
pour les conventions complexes ou aux enjeux importants ;
et la française pour les autres contrats.
Mais, pour que la méthode française puisse prospérer,
il faudrait sans doute que le droit supplétif tel que
nous le connaissons dans le code civil soit revu et adapté.
Si les techniques du code civil restent en l'état parfaitement
opérationnelles, les modèles de contrats proposés
sont souvent insuffisants et parfois obsolètes.
L'internationalisation des échanges et l'ouverture
de marchés multinationaux tels que celui de l'Union
Européenne exigent que le travail de révision
ne se cantonne pas au niveau national. Monsieur le Président,
en plus de vos travaux sur le droit des pays méditerranéens,
vous dirigez, au sein de l'Académie, un groupe chargé
de concevoir un droit européen des contrats. Les entreprises
attendent beaucoup de chacune de ces deux initiatives et je
crois pouvoir, en leur nom, souhaiter qu'elles aboutissent.
Le rayonnement du droit français constitue un atout
pour le développement de notre économie. Les
entreprises sont toujours plus performantes lorsque elles
se trouvent dans un milieu qu'elles connaissent bien. Elles
ont donc intérêt à ce qu'une des composantes
de leur milieu — à savoir, le droit — conserve
une place importante dans le monde.
Mais ce n'est pas seulement l'intérêt des entreprises
françaises qui est en jeu. L'ensemble des entreprises,
quelque soit leur nationalité et leur implantation,
ont un intérêt majeur à ce que subsiste
un droit supplétif de qualité. Peu de systèmes
de droit, en-dehors du droit français, offrent un tel
outil.
Il convient toutefois de souligner que, pour que le système
français demeure attractif, il doit être amélioré
et modernisé. Si les techniques offertes par le code
civil paraissent en l'état satisfaisantes, il n'en
va pas de même des modèles de contrat, restés
pratiquement inchangés depuis 1804.
Un gros travail devrait être entrepris pour faire subir
une cure d'amaigrissement au droit impératif et restituer
au droit supplétif la place qui lui revient en droit
des affaires. Droit de l'entreprise, entreprise du droit,
la tentation du jeu de mots serait stérile si elle
n'avait le mérite de rappeler cette vérité
constante : comme l'entreprise, le droit doit rester
en action. En cette matière comme en bien d'autres,
il ne faut jamais se reposer sur ses lauriers.
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