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François OST

LE DROIT AU MIROIR DE LA LITTÉRATURE


séance du lundi 23 juin 2008


1. La plume et le glaive  des liaisons dangereuses ?

Sans doute d’aucuns considèrent-ils que le droit est exclusivement affaire de juristes – qu’il relève d’une manière de management normatif dont seuls les clercs possèdent les formules et que toute intrusion des profanes dans ce champ du droit dit « positif » n’est précisément que… littérature. Je crains bien que ceux-là ne s’intéresseront guère au dialogue auquel je voudrais les convier.

Si, en revanche, on pense, avec d’autres, que le droit entretient un rapport essentiel avec l’« institution imaginaire de la société », pour parler comme Castoriadis, qu’il touche à l’« institution de l’humain », pour parler comme Legendre, qu’il contribue de façon essentielle à la constitution d’« un ordre symbolique partagé », pour parler cette fois comme Ricoeur, en un mot qu’il lui appartient en propre de dire les valeurs collectives d’une société et de fournir des repères aux individus, alors on comprendra que le rapprochement du droit et de la littérature n’est pas fortuit.

Loin d’apparaître comme une passion d’érudit ou un passe-temps humaniste pour juristes en quête d’un supplément de poésie, ce détour littéraire pourrait bien nous mener au cœur de la « fabrique du droit », pour emprunter cette fois le vocabulaire de Bruno Latour.

Du reste, un important courant « Droit et Littérature » s’est développé aux États-unis, avec son cortège de revues, de colloques et d’enseignements universitaires. En France et en Belgique, cette approche reste encore embryonnaire, bien qu’on enregistre, çà et là, les premiers frémissements d’intérêt. Mais ce qui est réjouissant, c’est que ces premières recherches, aussi discrètes soient-elles, procèdent de l’intérêt croisé de littéraires aussi bien que de juristes. De fécondes rencontres interdisciplinaires sont ainsi rendues possibles, déjouant le risque, inhérent à toute entreprise de ce genre, de surdétermination d’une discipline par l’autre, réduite en la circonstance au rôle ancillaire d’alibi ou de faire-valoir.

Ce lien entre droit et littérature, il est possible de l’établir dans trois directions au moins.
Il y a, tout d’abord, le droit DE la littérature, approche plutôt réservée aux juristes, reconnaissons-le. Dans cette perspective, on analyse la liberté d’expression dont jouissent les auteurs, on fait l’histoire juridique de la censure, on se penche sur les procès d’œuvres célèbres qui ont pu apparaître scandaleuses dans leur contexte, de Madame Bovary aux Versets sataniques, des Fleurs du mal à Une paix royale de Pierre Mertens. On compare les régimes du copyright et du droit d’auteur, on étudie les réglementations relatives aux bibliothèques publiques, aux programmes scolaires et aux politiques d’aide à l’édition.

On peut aussi, c’est une deuxième orientation, étudier le droit COMME littérature. Dans ce cas, on s’intéresse à la rhétorique judiciaire et parlementaire, on analyse le style, si particulier, des juristes – un style à la fois dogmatique, tautologique et performatif. On compare les méthodes d’interprétation des textes littéraires et des textes juridiques. Cette approche est très développée aux États-Unis ; qu’il suffise d’évoquer, par exemple, les noms de R. Dworkin et de S. Fish.

Enfin, et c’est la perspective que nous privilégions, on peut s’intéresser au droit DANS la littérature. Non pas, bien entendu, le droit technique, celui du Journal officiel et des traités de doctrine. Encore que certaines pages de Balzac, par exemple, nous en apprennent plus sur les arcanes de la banqueroute et de la faillite que le plus complet des recueils de jurisprudence. Non, le droit que nous cherchons dans la littérature, c’est celui qui pose les questions les plus fondamentales relatives à la justice, à la loi et au pouvoir. C’est Oreste et Hamlet qui nous invitent sur le chemin étroit qui distingue la vengeance de la justice ; c’est la révolte d’Antigone qui interroge le défi qu’adresse, à toute époque, le droit naturel au droit positif ; c’est l’incrimination apparemment arbitraire de Joseph K. qui lève un coin du voile sur la loi archaïque de nécessité qui prend la place des institutions qui se corrompent et des procédures qui se pervertissent (1).

Un objet d’étude commun aux juristes et aux littéraires se construit ainsi progres-sivement, articulé autour de ces deux questions : que peut apporter la littérature au droit ? Que gagne la littérature à comprendre la présence du droit dans ses œuvres (2) ?

L’entreprise n’est cependant pas exempte de risques. Entre la plume et le glaive, les liaisons ne sont-elles pas nécessairement dangereuses ? C’est que guette la confusion des genres quand la littérature se fait moralisante ou que le droit, à l’inverse, renonce à trancher.

Aussi convient-il, dans un premier temps, de prendre l’exacte mesure qui sépare le discours juridique du discours littéraire. Alors que le droit codifie la réalité, l’instituant dans un réseau serré de qualifications convenues et la balisant par tout un système de contraintes et d’interdits, la littérature, au contraire, libère les possibles en son sein, suspendant nos certitudes, réveillant en elle des énergies en sommeil, bousculant les identités et les conventions, nous ramenant à ces croisées des chemins où tout pourrait commencer à nouveau.

Alors que le droit choisit, hiérarchise et tranche, le récit se livre, au contraire, à d’infinies « variations imaginaires » : laboratoire expérimental de l’humain, la littérature explore toute la gamme des positions, des valeurs et des représentations et ne recule pas devant les passages à la limite les plus vertigineux. Alors que le droit attribue des rôles stéréotypés auxquels correspondent des statuts (droits et devoirs) précis, la fiction littéraire cultive l’ambiguïté de ses créatures et joue de l’ambivalence des situations qu’elle crée. Alors que le droit ne se développe que dans la généralité et l’abstraction (celles du jugement qui fait précédent et de la loi qui, pour échapper à l’arbitraire du privilège, ne considère que « les citoyens en corps », pour parler comme Rousseau), la littérature, en revanche, s’enfonce toujours plus loin dans la singularité de l’individuel. D’un côté, le conformisme des situations moyennes, de l’autre le mystère des destins particuliers.

Tout cela est vrai, bien entendu – et pourtant singulièrement sommaire. Sans doute le droit est-il du côté des formes instituées. Mais comment ignorer qu’en lui opèrent sans trêve des forces centrifuges – celles qui, par exemple, font éclater tous les jours devant les juges des drames individuels irréductibles, pour une bonne part, à des qualifications prédéterminées, comme si la vie surgissait là, dans sa singularité toujours renouvelée. Comment nier aussi que le droit sait emprunter aux puissances du verbe (rhétorique judiciaire et parlementaire, herméneutique doctrinale, mise en intrigue des récits constitutionnels fondateurs) des ressources imaginaires multiples, un surcroît d’émotion, une plus-value fictionnelle que son attachement apparent à l’égard de la seule rationalité formelle affecte par ailleurs d’ignorer.

Ce n’est dès lors pas un hasard si Platon, dont on sais qu’il était viscéralement opposé à la démocratie, n’a cessé de défier de la tragédie, la tenant à distance de l’éducation des jeunes hommes et finalement la bannissant de la cité idéale dont il dressait les plans. S’il mesurait mieux que personne le lien intime que la fiction littéraire – ici le genre tragique – entretenait avec l’auto-constitution de la cité (n’avait-elle pas accompagné au siècle précédent l’interrogation de la cité sur elle-même ?), il désapprouvait les glissements du vrai au faux, les enchevêtrements du bien et du mal qu’on y donnait en spectacle. Aussi bien les législateurs de la Colonie des Magnètes (la cité idéale), après avoir fait la déclaration étonnante qu’eux-mêmes, dans leur travail de Constituants, rédigeaient une tragédie – mais une tragédie « la plus excellente », purgée des ambivalences de la doxa et des incertitudes de la praxis – finiront par congédier les tragédiens, à la fois prestigieux rivaux et dangereux fauteurs de discorde. On retiendra donc de cette histoire qu’entre la fiction littéraire et le roman politique, la distinction est ténue et la concurrence parfois féroce, comme si chacun tentait à sa manière d’instituer un monde, confrontant ainsi leurs puissances respectives, tantôt rivales, tantôt complémentaires.

Quant à la littérature, sans doute creuse-t-elle l’individuel, mais qui ne sait qu’en certaines occasions au moins le plus particulier livre accès à l’universel ? Et s’il est vrai que le poète et le romancier réinventent parfois la langue pour libérer les choses dans leur « être-à-dire », ils ne peuvent pour autant ignorer certaines règles du jeu de la communication ni les lois universelles de production du sens. Sans doute la littérature se garde-t-elle des discours édifiants et ne cesse-t-elle de soumettre nos codes, nos stéréotypes et nos prêches à une efficace mise en question. Mais qui ne sait que ce n’est souvent pour elle qu’une manière de nous reconduire plus sûrement à la radicalité de l’exigence éthique d’avoir à assumer le liberté et la responsabilité qui nous fait hommes ? Qui ignore, par ailleurs, que nos identités individuelles et nos repères collectifs plongent leurs racines dans des récits fondateurs, romans familiaux ou politiques, dont on peu penser que les figures littéraires représentent les modèles avancés ? À mi-chemin entre la description et la prescription, la narration, comme l’enseigne Paul Ricoeur, apparaît alors comme un foyer de la raison pratique – elle qui réaménage sans cesse le réel pour lui insuffler des possibilités de sens à la hauteur des valeurs que le récit a libérées.

Voilà donc le point où nous conduisent nos premiers travaux : en lieu et place d’un dialogue de sourds entre un droit codifié, institué, fort de son effectivité et de sa rationalité, et une littérature instituante, jalouse de sa fictionnalité et de son irrationalité, c’est une dialectique qui se dessine, grâce à laquelle chacune des deux parties s’avèrent elles-mêmes partagées, complexes, évolutives. Entre le « tout est possible » du geste littéraire et le « tu ne dois pas » de l’impératif juridique, il y a interaction au moins autant que confrontation. Comme si la société avait sélectionné un scénario moyen parmi toute la gamme des variations normatives que le création littéraire suscitait – l’imposant désormais avec l’autorité qui s’attache à son système de contrainte institutionnelle. Mais, sitôt posés, ces choix sont interrogés, nuancés, subvertis – dans le champ immense des pratiques, tout d’abord, jamais aussi conformistes que le législateur se l’imagine ; dans les coulisses judiciaires du droit, ensuite, qui sont comme le purgatoire de la normativité, l’antichambre d’une légalité assouplie ; au Parlement enfin, lorsque la loi elle-même finit par céder aux coups de butoir d’une conscience sociale jamais en repos. Ex facto ius oritur (« le droit surgit du fait ») enseignent les juristes classiques ; il serait plus exact de dire : ex fabula ius oritur (« le droit s’origine dans la fiction ») et d’ajouter aussi qu’il ne tarde pas à y retourner, moyennant cependant des moments, parfois prolongés, de stabilisation normative.

Que gagne donc l’étude du droit à cette confrontation avec l’espace littéraire ? Au minimum, et le plus superficiellement, il y va d’une diversion érudite : la référence littéraire opère alors comme une ornementation humaniste susceptible d’éclairer la sécheresse d’une démonstration juridique. Ce n’est pas, bien entendu, à ce type d’effets que nous nous attachons. Beaucoup plus fondamentalement, on attendra, en effet, de la littérature une fonction de subversion critique : Socrate mettant ses juges en accusation, Antigone récusant l’ordre de la cité, Alice passant de l’autre côté du miroir… on ne compte plus les personnages littéraires rappelant au roi qu’il est nu et que sa chanson sonne faux. Enfin, dans certains cas, c’est une fonction de conversion fondatrice qu’assume la littérature, sans l’avoir nécessairement cherché pour autant ; le récit se fait alors fondateur ; donnant non seulement « à penser », mais aussi « à valoriser » et bientôt « à prescrire ».

Ainsi, l’exploration de l’envers du décor juridique, qui aura révélé ses fictions et ses constructions en trompe-l’œil, ses artifices et ses effets de scène, produira-t-elle, du même mouvement, et un savoir critique des constructions juridiques et une amorce de refondation de celles-ci sur fond d’une connaissance élargie des puissances du langage, ainsi que des tours et détours de la raison pratique.

2. De la Bible à Kafka : le droit à l’épreuve du littéraire

C’est à un parcours buissonnier qui nous conduira de la Bible à Kafka, en passant par Eschyle et Defoe, que je voudrais me livrer maintenant, en vue de tenter de découvrir dans les fascinants jeux de miroir du droit et de la littérature quelque chose de leurs puissances respectives.

Les récits de donation de la loi nous fourniront une première illustration. De ces textes qui racontent l’origine de la loi, on se limitera ici à deux exemples : l’épisode biblique du Sinaï et la fable platonicienne du Protagoras. Récits édifiants par hypothèse : rien moins que la fondation du grand roman politique de l’origine des institutions et des lois. On s’attendrait donc à une forme d’épiphanie du législateur-souverain, source transcendante de toute légitimité et de toute légalité. Or, si cette dimension transcendante n’est sans doute pas absente de ces récits, il s’en faut de beaucoup qu’ils s’y réduisent. En effet, en lieu et place d’une imposition unilatérale de la loi, c’est à l’invention d’une procédure inédite de production du droit qu’on assiste ; sur fond d’alliance préalable, c’est un dialogue qui s’instaure – alliance avec Yahvé dans les textes de la Genèse et du Deutéronome, constitution de la cité délibérante dans le contexte athénien. En lieu et place d’une législation donnée et définitive, au contenu bien arrêté, ce sont des principes ouverts à une interprétation infinie qui sont formulés et négociés, de même que l’accent est mis bien plus sur les conditions de possibilité de réception de la loi que sur la loi elle-même : liberté et responsabilité pour le peuple juif, justice et respect dans le cas de la polis grecque.

La subversion critique à l’égard des pouvoirs en place, avec leur lot d’inégalité et d’exploitation, est ainsi inextricablement liée au rôle instituant et fondateur que ces récits jouent de toute évidence. Ainsi, avant de recevoir la loi au Sinaï, il fallait d’abord s’affranchir de la servitude en Égypte. Se libérer des corvées, traverser la Mer Rouge, prendre le risque de la liberté en faisant le pari du désert. Se souvenir d’une très vieille promesse qui parlait de liberté et d’alliance. Et ce n’est pas un hasard si la première institution que fonde Moïse au désert est celle du Sabbat : question, un jour par semaine, de s’affranchir encore un peu plus des contraintes du quotidien, de se libérer de cette « Égypte intérieure » qui toujours menace, et d’assumer enfin cette liberté toute neuve. Faire, en somme, plutôt que l’expérience d’une introuvable liberté qui serait donnée a priori, pleine et entière (celle dont rêveront, mais en vain, les penseurs modernes du contrat social), le long chemin d’une libération semée d’embûches et de régressions – l’épisode du veau d’or rappellera bientôt combien cette libération reste fragile.

Suit alors l’épisode de la donation de la loi proprement dite. Le souvenir qu’en garde la mémoire collective et l’imagerie populaire est celui d’un fracas de tonnerres et d’éclairs au milieu duquel un Yahvé tout-puissant impose ses « dix commandements », gravés sur les « tables de la loi », à un peuple tremblant au pied de la montagne. À mieux lire le texte, les choses se présentent cependant très différemment. Déjà est-il question de « dix paroles » plutôt que de « dix commandements » et de « tables d’alliance » plutôt que de « tables de la loi » - ce qui ne fait pas une mince différence.

Ensuite, on s’avise du rôle central joué par Moïse dans cette affaire. Loin d’être une sorte de notaire ou de greffier de la parole divine, Moïse s’avère en effet un négociateur actif entre Dieu et le peuple. Au prix de plusieurs ascensions au sommet de la montagne et après plusieurs essais infructueux de communication de la loi, après aussi le moment de dramatisation constitué par le bris des tables et la menace de se retirer du jeu si Yahvé ne tenait pas ses promesses à l’égard du peuple, aussi ingrat et pécheur fut-il, Moïse parvient toujours à « maintenir le contact » - la dernière fois dans la « tente de réunion », dans l’espace intermédiaire entre la plaine et la montagne, de sorte qu’enfin un texte, rédigé en commun, puisse sceller les termes de l’alliance. Une loi vivante en sortira, consignée dans l’arche d’alliance, ouverte maintenant au travail interprétatif des successeurs et redevable d’un apprentissage permanent : Dieu lui-même devra désormais en passer par le texte, comme Moïse ne se fera pas faute de le Lui rappeler dans la suite lorsque, gagné par une sainte colère, Yahvé menacera de rendre une justice expéditive.

Texte exemplaire qui rappelle que l’essentiel n’est pas la loi (« tu ne tueras pas », « tu ne voleras pas ».), mais plutôt les conditions de réception et d’application de la loi par le peuple : en l’occurrence, un long travail de libération de la servitude et une inflexion progressive de la liberté en responsabilité – lorsque l’homme découvre que la liberté solipsiste ou autarcique est illusoire ou même inhumaine et que, sollicitée par autrui (le « visage » d’autrui, pour parler comme Lévinas) à l’appel duquel elle est invitée à répondre, sa liberté rencontre la catégorie du devoir.

Même enseignement dans le Protagoras, écrit par Platon en 432 avant Jésus-Christ. Zeus s’inquiète, raconte Platon, pour la survie de l’espèce humaine, déchirée par des guerres incessantes. Sans doute Prométhée a-t-il livré le feu aux hommes, ainsi que le secret des techniques, mais, faute de disposer du lien civique et de l’art politique, les hommes sont menacés de dissension mortelle. Aussi bien Zeus charge-t-il son messager Hermès d’un nouveau présent « afin de servir de règle aux cités ». On s’attend alors à ce que le père des dieux fasse présent aux hommes d’un code, d’une constitution ou d’une loi – une forme ou l’autre de corps de règles, illustration de la loi « parfaite » d’origine divine, qui fixerait en toute certitude les limites du permis et du défendu. Détrompons-nous : le secret des « liens civiques » suppose un présent plus précieux : aidos et dikè, le respect et la justice. Justice des partages et respect pour la part d’humanité en chacun, qui sont comme le transcendantal des lois, leur condition nécessaire de possibilité, l’inclination à la civilité qui est le terreau de l’acceptation des lois. Avec cette précision supplémentaire, qui vaut son poids de sagesse : à la question posée par Hermès de savoir s’il fallait distribuer aidos et dikè à quelques spécialistes, comme cela se pratique pour les dons artistiques et les compétences techniques, Zeus fait cette réponse superbe : « il faut les répartir entre tous, car les villes ne sauraient exister sans que tous y aient part ». Voilà donc que les questions de justice et de droit deviennent l’apanage commun et non l’affaire de spécialistes. Ils sont l’enjeu d’une paideia démocratique, d’un apprentissage constant et d’une délibération sans terme ni modèle préétabli – l’objet d’une procéduralisation, dirait-on aujourd’hui dans le sillage de Habermas. Mais une délibération qui n’est pas vide ou purement formelle cependant, dès lors que ce qui l’oriente est rien moins que aidos et dikè : la justice et la considération de l’humain dans l’homme.

Bien d’autres enseignements pourraient être tirés de ces textes, mais on s’en tiendra à celui-là, à vrai dire essentiel : la loi n’est que brutale contrainte ou banale nécessité, si elle ne repose pas sur l’exercice d’une liberté responsable.

La question de la vengeance représente un deuxième terrain d’investigation très riche des rapports entre le droit et la littérature. Ou, plus précisément, la question du passage de la vengeance à la justice publique avec intervention du tiers impartial et médiation de la loi.

L’Orestie de Eschyle, seule trilogie que nous ayons conservée, nous fournira la pierre de touche de cette analyse. En trois pièces, Eschyle décrit, d’une part, les apories du talion traditionnel, dès lors que le sang versé (celui d’Iphigénie d’abord, d’Agamemnon ensuite, de Clytemnestre enfin) ne cesse d’appeler, de génération en génération, de nouveaux vengeurs, et, d’autre part, l’institution, par Athéna, d’un tribunal humain qui finira par acquitter Oreste le matricide, mettant ainsi un terme au cycle virtuellement infini des représailles.

Ce texte, qui accompagne la fondation de l’institution judiciaire dans la cité athénienne du Ve siècle avant J.-C., résiste cependant à une lecture unilatérale. Il serait tentant, néanmoins, d’y voir l’illustration apologétique de la justice instituée, par contraste avec le système de la vengeance, présenté, à la manière de René Girard, comme passage à l’acte incontrôlé et démesuré, générateur d’une violence interminable. À rebours de cette interprétation réductrice, l’Orestie révèle, au contraire, que, aussi violente soit-elle, la vengeance peut être mesurée et instituée : elle résulte tout d’abord de la volonté divine, les affreuses Érinyes apparaissant, à cet égard, comme les exécutrices des basses œuvres de la justice de Zeus. Elle s’identifie, par ailleurs, avec la justice humaine, le texte utilisant indifféremment les termes de justice et de vengeance, dikè s’appliquant autant au châtiment qu’à la vengeance ou à la justice en général. On remarquera également que cette vengeance ritualisée et instituée s’inscrit dans le code d’honneur de groupes bien identifiés (en l’occurrence la classe des guerriers nobles), en même temps qu’elle participe d’un système d’échange mesuré selon la loi du donnant-donnant, sorte de potlatch à l’envers, système de réciprocité des préjudices qu’il s’agit d’honorer sous peine de perdre toute dignité.

Il reste que ce système n’est plus tenable, dès lors qu’avec l’émergence de la Cité-État et de l’expérience démocratique que tente Athènes, il faut penser les lois non plus à l’échelle des castes fermées régies par des coutumes lignagères et des codes d’honneur quasi-familiaux, mais à l’échelle du demos tout entier, qui mélange les classes sociales et ne s’accommode plus des privilèges de caste. D’où l’institution de tribunaux que l’on veut impartiaux, chargés de faire parler la loi commune. Telle est précisément l’histoire que raconte Les Euménides avec l’institution de l’Aréopage par Athéna. Il s’en faut cependant de beaucoup pour que le système ancien soit totalement abandonné. Sans doute le vote de l’Aréopage déboute-t-il les Érinyes de leur prétention de se faire justice d’Oreste, mais, si Oreste est acquitté, c’est grâce à la voix d’Athéna elle-même, les juges humains s’étant, quant à eux, prononcés à une voix de majorité en faveur des Furies vengeresses et de la vieille loi du talion qu’elles incarnaient. Par ailleurs, en fondant l’Aréopage, Athéna a pris soin de reprendre, au mot près, le discours « politique » des Érinyes : « ni anarchie, ni despotisme », tandis qu’elle insiste pour conserver au fondement de la cité, comme rempart contre la violence toujours menaçante, le respect des lois et la crainte du châtiment.

Du reste, l’acquittement d’Oreste n’est pas le dernier mot de l’histoire. Il reste encore à Athéna à convaincre les Érinyes de ne pas retourner leur furie vengeresse contre Athènes. Résultat finalement atteint, à force de « douce persuasion », les Érinyes acceptant de troquer leur rôle de Furies pour celui de protectrices de la cité (Les Euménides) dès lors qu’elles sont assurées qu’un autel leur sera élevé au cœur de la cité et qu’un culte leur sera rendu par les Athéniens. Par où se traduit la volonté lucide d’Athéna d’intégrer, au cœur du droit moderne, les interdits fondateurs qu’incarnaient les Furies. Leur message n’est donc ni oublié, ni refoulé, mais intégré et subsumé dans une perspective plus vaste qui sait faire sa place, dans certaines circonstances, à l’équité d’espèce et au pardon. Du reste, même dans la justice pénale moderne, réparatrice et dissuasive pour l’essentiel, l’idée de rétribution n’a pas disparu de la peine, loin s’en faut. Ainsi, par la force de ses performatifs, le droit aura réussi à imposer ses fictions, le monde artificiel qu’il crée aura résisté aux pesanteurs du monde réel et l’aura emporté sur lui, comme le dit James Boy White : le suspect est présumé innocent, le coupable est acquitté, le condamné est amnistié.

Mais il ne faudrait voir nulle trace de complaisance ou d’irénisme dans ce happy end. Comme Jean-Pierre Vernant l’a bien montré, la tragédie ne se ramène en aucune façon à une manière de propagande en faveur de l’idéologie démocratique. Elle est bien plutôt la conscience critique qui accompagne l’expérience, absolument inédite et pleine de risques, du pouvoir exercé par le demos. On s’en persuadera en notant que c’est le vote d’Athéna, et lui seul, qui a fait pencher la balance en faveur de la solution « moderne » ; on aura relevé aussi qu’en instituant le culte des Érinyes-Euménides au cœur même de la cité, on se garde pour ainsi dire sous les yeux le spectacle de la régression sociale toujours possible à la violence d’avant le temps de l’institution, comme si le corps social, pratiquant une stratégie vaccinatoire, avait besoin de s’inoculer une dose de cette pathologie pour mieux se prémunir à son égard.

Du reste, lorsque, quelques années plus tard, Euripide traitera à son tour du procès d’Oreste, le ton aura déjà changé radicalement. Cette fois, le demos est corrompu et dévoyé par des orateurs sans scrupules, et le droit de la cité est perverti par de puissants intérêts privés. Oreste et Électre sont condamnés, cette fois, et ne doivent leur salut qu’à l’intervention d’Apollon, véritable deus ex machina, qui les expédie à Athènes pour se voir acquittés par un tribunal divin, question sans doute de ne pas démentir la légende. Il reste que, si le mythe est conservé dans sa forme, son esprit s’est évanoui – cette fois, le droit n’aura pas été capable de contenir la force et l’intérêt. Jugement divin et verdict humain sont dissociés, tandis que la violence se déchaîne à nouveau.

Ainsi va la fiction littéraire : à peine nous a-t-elle aidés à imaginer les contours d’une institution qu’elle nous met en garde contre les trop probables dérives qui déjà la menacent.

On pourrait encore évoquer, à l’appui de cette affirmation, l’exemple, fameux en tous, de l’Antigone de Sophocle. On croit volontiers que la tragédie grecque, qui opère comme une forme de paideia (apprentissage) politique, célèbre l’émergence des institutions et des procédures « nouvelles » de la cité, qui s’arrache au vieux droit aristocratique de la Grèce archaïque. Sans doute, mais on ne trouvera nulle propagande athénienne dans ces œuvres, encore moins un panégyrique du régime qui se met en place. Face aux certitudes du pouvoir nouveau qu’incarne Créon, c’est à la mauvaise conscience qu’incarne Antigone que va notre sympathie. Antigone qui rappelle fièrement à Créon que tout n’est pas permis au souverain et que, notamment, le domaine de la famille et le sort des morts lui échappent. Le nomos politique doit, sur ces terrains, céder le pas aux nomima (les vieilles lois immémoriales) d’origine divine. Il est vrai, cependant, qu’Antigone ne convainc pas entièrement, elle non plus : « ne prenant conseil que d’elle-même », comme lui dira le chœur, elle s’enferme dans une attitude solitaire qui ne lui ménage aucun accès à la discussion publique ; vouée à l’amour exclusif des siens, ceux de son propre sang (les philoi), elle n’accédera pas à l’altérité de l’eros (l’amour sexué) et mourra seule et inféconde. Comme si Antigone et Créon, chacun pour leur part, représentaient une moitié, mais une moitié seulement, du monde, aussi intraitable qu’inconciliable : privé contre public, morts contre vivants, droit naturel contre droit positif, éthique de la conviction contre éthique de la responsabilité.

Mais si le bien et le mal ne se distribuent pas de façon univoque dans ce conflit de nomoi, si la légitimité ne se situe pas, tout d’une pièce, d’un seul côté, s’il n’est pas simple de décider a priori s’il faut obéir ou désobéir à l’ordre de Créon, c’est sans doute que Sophocle s’emploie à déplacer la question du juste : peut-être porte-t-elle moins, dans une cité bonne, sur le contenu des lois que sur la manière de le définir en général et de le réviser, le cas échéant, dans les cas particuliers. Si une décision juste dans l’abstrait et à l’origine peut s’avérer injuste dans la suite ou dans un cas particulier, c’est qu’il faut « procéduraliser » son application, comme on dit aujourd’hui – cent fois la remettre sur le métier.

Il apparaît alors que la véritable nature des lois, dans la cité juste, est d’être discutable et de se prêter à révisions et tempéraments. De même, la véritable faute politique en démocratie, comme Hémon s’efforcera en vain de le faire comprendre à son père, consiste dans le refus de dialogue et l’entêtement à poursuivre une décision de plus en plus contestée. C’est sans doute Hémon qui représente le mieux le point de vue de Sophocle, lorsqu’il rappelle que « la vérité n’est pas l’apanage d’une personne » et qu’« il n’est point de cité qui soit le bien d’un seul ».

Avec la Renaissance et la modernité, le centre de gravité du droit bascule du côté de l’individu et de ses droits dits « subjectifs », dont la propriété est l’archétype. Ce modèle triomphera dans la conception libérale, anglo-américaine, du droit où le collectif a pour fonction exclusive de garantir et protéger les droits que l’individu tient directement de la nature. Le souverain, dès lors, n’est plus l’État, mais l’individu ; Legendre parle d’institution des individus en une multitude de « mini États ».

Le livre fondateur de cette révolution du sujet-roi auto-fondé et auto-suffisant est le Robinson Crusoe, écrit par Daniel Defoe en 1719, livre que Rousseau tiendra, à juste titre, pour essentiel (en en faisant longtemps la seule lecture autorisée à son Émile) – un des rares mythes occidentaux modernes, à côté de Faust et de Don Juan. Cette expérience-limite, celle d’un solipsisme radical, raconte la réappropriation du monde par l’individu souverain. Sous les dehors d’une simple aventure tropicale, dans le style rude du livre de bord d’un marin anglais, cette histoire raconte comment un homme seul parvient progressivement à se reconstituer une identité, se réapproprier son environnement (l’île est « cultivée », les animaux sont « dressés »), maîtriser le cours des événements, construire un embryon de société sur la base de principes individualistes et la proposer ensuite au monde entier, avec la bénédiction de la Providence, comme modèle universel de liberté et de propriété. Une refondation du monde, en quelque sorte, à partir de l’individu propriétaire et libre-entrepreneur.

« Dieu et mon droit » : la vieille devise des rois d’Angleterre reçoit ici un sens nouveau et universalisé. Désormais, ce sera chaque individu qui, confiant dans les desseins de la Providence (« in God we trust »), sera roi en son domaine – un domaine auquel nulle limite a priori n’est fixée.

Robinson Crusoe n’est cependant pas un simple roman d’aventures ; il s’élève à la dignité du mythe dès lors que, en conformité avec la définition du mythe qu’en donne Lévi-Strauss, il apparaît comme « un récit des origines (quoi de plus originaire qu’une île, en effet ?) qui fournit une réponse narrative à une contradiction idéologique qui traverse la société où il prend naissance ». Cette contradiction idéologique de l’Angleterre de Cromwell, je l’appelle « le dilemme puritain » : il tient dans la question de savoir comment on pourrait être à la fois riche et vertueux. Or, précisément, ce qui semblait si difficile aux protestants d’inspiration luthérienne, Robinson le puritain y atteindra : le travail ascétique qu’il déploiera sur l’île durant vingt-huit ans prouve à suffisance sa vertu, tandis que, lorsqu’il reprend pied sur le continent, il se découvre riche à millions en raison du succès de ses plantations brésiliennes fondées par lui avant son naufrage. Son histoire se révèle donc comme une éclatante success story, à la fois emblème de la réussite individuelle – celle du self made man donnée en modèle à des dizaines de générations d’adolescents – et la confirmation de la doctrine de la prédestination, qui voit dans le succès en affaires le signe irréfutable de l’élection divine. Ente vertu et prospérité, il n’y a plus alors contradiction, mais plutôt implication, comme Max Weber l’a montré dans son ouvrage L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme.

Et pourtant, on ne se défait pas de l’impression que la success story recèle une quantité d’impostures, comme si le mythe véhiculait, dès l’origine, les éléments de sa propre déconstruction.

Imposture de l’origine, tout d’abord, dès lors que, loin de reconstruire une petite Angleterre tabula rasa sur une île vierge et déserte, Robinson tirera de l’épave, véritable objet-transitionnel, tout ce dont il aura besoin pour renouer avec la civilisation. Ses trente années préalables d’éducation continentale contribuent, bien entendu, au même effet. Imposture de la maîtrise ensuite, dès lors que l’empire qu’il exerce sur l’île et ses sujets (en langage juridique ; l’appartenance-maîtrise inhérente au droit subjectif) n’est que partielle et réductrice : la sauvagerie de l’île échappera toujours, de même que l’altérité de Vendredi, ou même les mystères de son propre corps. Imposture enfin de la solution prétendue du dilemme puritain dès lors que, si Robinson prouve en effet qu’il est possible d’être en même temps riche et vertueux, c’est au prix d’une dissociation complète, et bien entendu trompeuse, entre deux plans : la scène imaginaire de l’île où le solitaire rachète son salut par le travail et la scène réelle du commerce international où s’accumulent les profits de ses plantations grâce essentiellement à la main-d’œuvre des esclaves noirs qu’il y a fait venir.

Notons, au passage, qu’on trouve sous la plume de John Locke, anglais puritain comme Defoe et du reste son exact contemporain, une légitimation de la propriété privée qui repose sur un tour de passe-passe idéologique parfaitement comparable : la propriété privée est justifiée par le droit naturel, pour autant qu’elle se garde du gaspillage et soit mesurée par le travail personnel qui l’a produite, alors que court, en sous-main de la démonstration, une prise en compte (et une acceptation enthousiaste) de l’économie marchande et monétariste, qui fait sauter ces réserves et autorise l’accumulation illimitée du capital, ainsi que l’exploitation de la main-d’œuvre d’autrui.

Mais le propre d’un grand mythe c’est de susciter quantité de réécritures. Si, à cet égard, les XVIIIe et XIXe siècles furent le temps des épigones et des robinsonnades (Robinson, sous les figures les plus variées apparaissant comme l’archétype de la réussite occidentale), en revanche le XXe siècle sera le temps des désécritures. Tout se passe désormais comme si les deux ressorts du mythe s’étaient relâchés : la confiance illimitée dans la Providence, ainsi que l’innocence de l’appropriation conquérante ; on trouve maintenant des Robinson désenchanté (Saint-John Perse), oisif et désœuvré (Valéry), frivole (Giraudoux), muet et ensauvagé (Coetzee), déshumanisé (Tournier), violent et régressif (Golding).

Au miroir du dernier siècle, l’image du solitaire triomphant s’est brouillée, et son bon droit est désormais contesté. L’appropriation juridique du monde cesse alors d’être légitimée, soit qu’elle succombe au remords anthropologique de l’Occident, soit qu’elle renonce devant les séductions de l’harmonie naturelle retrouvée, soit qu’elle cède la place à une autre version de la genèse de la société – une origine basée cette fois sur la crainte et le crime – c’est le cas notamment dans la roman Sa majesté des mouches de W. Golding, qui raconte comment un groupe d’enfants et d’adolescents, abandonnés suite à un accident d’avion sur une île déserte, régresse du collectif bien ordonné à la horde primitive. Où se vérifie, une fois encore, l’affirmation que, dans la littérature, le geste de fondation (et je rappelle que, à mes yeux, le Robinson de Defoe est le grand mythe fondateur de l’individualisme possessif de l’Occident moderne) n’est jamais très éloigné de la déconstruction la plus radicale.

On peut esquisser un bouclage de notre réflexion et opérer un retour à la violence originaire dont l’épisode du Sinaï et les tragédies grecques entendaient s’arracher en se penchant sur l’œuvre de l’auteur le plus emblématique du XXe siècle : le juif tchèque écrivant en langue allemande dans les années vingt, Franz Kafka – juriste de formation et de profession et grand obsédé de la loi (une loi dont on ne sait au juste s’il faut l’écrire avec un grand ou un tout petit « l »).

Son œuvre énigmatique, qui passe autant par ses textes publics (qu’il avait souhaité détruire) que ses écrits privés (Journal et correspondance) ou semi-privés (la Lettre au père), déploie l’expérimentation en acte de l’effondrement des institutions juridiques et donne, plus gravement, le spectacle de la perversion de la justice. Tout le monde se souvient de ses législateurs absents ou pervers, de ses juges arbitraires, de ses avocats marrons, de ses bourreaux tatillons, de ses procédures absurdes. Mais que se cache-t-il derrière cette monstrueuse représentation de l’univers juridique ?

On devine que Kafka ne se situe pas dans la lignée des traditionnels critiques de la justice, d’Aristophane à Dickens, de La Fontaine à Anatole France. Sous sa plume, ce sont des abîmes autrement profonds qui se creusent. Les « dysfonctionnements » de la justice ne sont, chez lui, que des symptômes. Mais des symptômes de quoi, au juste ? Certains, comme Max Brod ou Alexandre Vialatte, font de Kafka une sorte de saint, animé d’un idéal de justice inaccessible, que seul pourrait satisfaire l’intervention d’une forme de justice divine (« Puisses-tu venir, tribunal invisible ! », porte le Journal en date du 20 décembre 1910). D’autres, comme Elias Canetti, avancent une explication biographique, interprétant Le Procès, par exemple, comme la traduction littéraire de la mise en accusation de l’auteur à l’occasion de la rupture dramatique de ses fiançailles. Rejetant ces explications par l’auto-culpabilisation, Deleuze et Guattari, quant à eux, lisent l’œuvre de Kafka comme celle d’un pervers heureux cherchant dans l’écriture infinie et déconstructrice un moyen d’échapper aux contraintes de la loi, notamment paternelle.

De nombreux interprètes (telle H. Arendt) y ont vu encore une anticipation prophétique de l’univers totalitaire (rouge et noir) qui allait bientôt se déchaîner, particulièrement à l’encontre des communautés juives d’Europe centrale, auxquelles Kafka appartenait.

Toutes ces interprétations recèlent leur part de vérité, sans qu’aucune n’épuise le sens de cette grande œuvre énigmatique. Quant à moi, sans renier pour autant la pertinence de ces interprétations, je voudrais en approfondir le sens, dans la ligne du dialogue du droit et de la littérature, en proposant une lecture en termes d’échec de la structuration symbolique de l’intersubjectivité et de régression corrélative à une archaïque loi de nécessité.

On peut suivre ici l’enseignement de Paul Ricoeur qui rappelle que l’accès à l’univers de la loi (morale et juridique) présuppose l’intériorisation de la grammaire symbolique des rapports interhumains figurée par l’usage (réversible) des pronoms personnels : le « je », qui traduit l’autonomie assumée du sujet qui parle en première personne, le « tu » qui est le signe de l’altérité reconnue et le « il » qui prélude à l’institution du tiers. On peut alors soutenir que l’univers kafkaïen, et Le Procès en particulier, traduisent l’effondrement de cette constitution symbolique de la socialité, et notamment l’impossibilité de l’intervention médiatrice du tiers (la loi, le juge) qui triangule les différends et inscrit les rapports interindividuels dans une visée d’universalité.

La première étape de ce processus est l’effondrement du « il » ; elle se traduit par le thème kafkaïen par excellence de l’inaccessibilité des juges et de l’inintelligibilité des lois. Chaque fois qu’on croit s’en approcher ou les saisir, ils se dérobent. De la loi ne survit que l’écho de vieilles légendes et pratiques superstitieuses. Quant aux juges de son procès, Joseph K. ne les rencontrera jamais, en dépit de tous ses efforts. Comme l’« homme de la campagne », il aura consumé sa vie à attendre l’autorisation de passer les portes de la loi.

La deuxième étape de déstructuration de l’univers symbolique est marquée par la déchéance du « tu », la corruption des figures d’autorité. Sur le modèle de son propre père, que Kafka décrit, dans la Lettre au père, comme un tyran domestique, les figures d’autorité que dépeint son œuvre ne parviennent jamais à transmettre la loi. Y prolifèrent dès lors les officiers arbitraires et cruels (La colonie pénitentiaire), les fonctionnaires tatillons et abusifs (Le Château), les juges vénaux (Le substitut), les législateurs despotiques (La requête, Au sujet des lois). Les privilèges immérités cohabitent avec les peines injustes dans cet univers où l’allégorie de la justice évoque l’image de Diane chasseresse (Le Procès). Cette justice est perverse et corrompue, incapable d’assumer la loi, ce qui la rend étrangement proche de ses victimes, les accusés.

Enfin, la troisième étape de cet écroulement de l’institution symbolique de la socialité est l’écrasement du « je » sous une culpabilité dévorante, comme si le moi devait se substituer à la loi absente et au juge défaillant dans la tâche impossible d’avoir à dire le droit : « Le tribunal ne veut rien de toi. Il te prend quand tu arrives et te laisse quand tu t’en vas. » (Le procès). Rongé par cette culpabilité, tiraillé entre pulsion et protestation d’innocence (« diabolique en toute innocence »), K. (symbole du héros kafkaïen et renvoi explicite à Kafka lui-même) vit une lente métamorphose (encore un thème kafkaïen par excellence) de l’innocent en coupable. Le procès juridique fait place alors à un processus quasi naturel, dont le corps est le premier objet, et qui se traduit notamment par la transformation de K. en toutes sortes d’animaux ou, plus rarement, d’objets qui prolifèrent dans l’œuvre.

Ce dernier trait, à vrai dire essentiel, conduit à une ultime régression : l’effondrement de l’institution symbolique du monde ne débouche pas, comme on aurait peut-être pu le penser, sur l’anomie et l’anarchie, mais sur le pressentiment d’une loi plus contraignante et plus terrifiante dont l’univers moderne a perdu le souvenir et jusqu’aux mots pour la dire. Se découvre là une « archaïque loi de nécessité » qui ne se laisse saisir que sous la forme du malheur dont elle frappe ceux qui, sans le savoir, la transgressent. Kafka renoue ainsi avec l’antique univers de l’impureté et de la souillure qui contamine comme une force naturelle malfaisante. Cet univers, étranger aux bonnes ou mauvaises intentions du sujet, est celui de la « justice immanente » dont les arrêts sont aussi inexplicables qu’implacables, et qui fait, comme le dit la première phrase du Procès, qu’un beau matin on se retrouve arrêté sans savoir pourquoi.

Entre une justice idéale à laquelle il a sans doute aspiré et cette justice immanente qu’il n’a cessé de redouter, Kafka a construit une œuvre immense et énigmatique qui ne cesse de nous fasciner. Seule l’Orestie de Eschyle s’était approchée d’aussi près des abîmes au-dessus desquels se risque l’œuvre de justice.

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Arrivé au terme de ce parcours buissonnier dans le continent des lettres, je m’avise qu’une vie entière ne suffirait pas à en faire le tour. Il eut fallu, au minimum, encore évoquer la figure du Docteur Faust qui avait vendu son âme au diable et qui tentera en vain de rompre l’horrible marché. Ou alors celle d’Antonio, le glorieux « marchand de Venise », qui lui aussi avait conclu un pacte léonin et qui faillit être contraint de payer ses dettes d’une livre de sa propre chair. Il eut fallu suivre les révoltes et les procès de Michaël Kolhaas, l’indomptable rebelle-justicier de Kleist ; de même, on eut dû rappeler les contorsions lamentables de Busiris, le juriste d’Hector dans La guerre de Troie de Giraudoux, qui parvient, à force de compromissions, à faire du droit « la plus puissante des écoles de l’imagination ».

Mais il ne faut pas nécessairement évoquer des œuvres classiques ou importantes pour créer le miracle de la rencontre entre le droit et la littérature. Celui-ci peut surgir au détour d’une œuvre modeste, parfois d’une très courte histoire, comme celle-ci que je livre pour terminer. Elle s’intitule Le douzième chameau ; histoire arabe. Un père avait trois fils. À sa mort, il leur lègue ses onze chameaux avec, pour testament, la grille de répartition suivante : au premier, la moitié ; au deuxième, le quart, au troisième, le sixième. Bien vite, il apparaît que le partage est impossible. Embarrassés, au bord de la violence, les trois frères saisissent un juge de leur différend. Et ce cadi, qui devait être un sage doublé d’un excellent mathématicien, de leur prêter un chameau lui appartenant, à charge de le lui rendre une fois le partage effectué. Et voilà l’affaire résolue : le premier s’en va avec six chameaux, le deuxième en reçoit trois, tandis que le dernier hérite de deux chameaux. Chacun s’en retourne satisfait, et le juge récupère le douzième chameau.

Si ce problème s’explique aisément en termes arithmétiques, son interprétation philosophique nous plonge dans un océan de méditation. En quoi consiste précisément ce douzième chameau ? En une fiction, assurément : on fait « comme si », le temps du partage, comme si on disposait de douze et non de onze chameaux à partager. Soit, mais encore, que cache ce symbolisme ? Ce juge qui « y met du sien », qu’exprime-t-il ? Cette part supplémentaire, qui réintroduit du jeu dans une partie bloquée, que recouvre-t-elle ? On répondra qu’elle vise précisément la médiation juridique : l’arsenal des procédures, l’artifice des concepts, le montage des normes et des principes – tout un échafaudage conventionnel nécessaire le temps de la résolution du litige. Sans doute, mais encore, et plus profondément ? Gardons-nous de refermer la question par une réponse trop hâtive et laissons vibrer le plus longtemps possible l’énigme de la question littéraire.

Pour terminer, je voudrais encore souligner qu’il faudrait faire justice, beaucoup mieux que les analyses précédentes le tentaient, à la dimension proprement littéraire des œuvres étudiées. Jamais, en effet, les textes ne se réduiront au statut ancillaire d’ornementation d’une thèse ou d’alibi humaniste d’une démonstration. Il faut donc toujours s’employer, à peine a-t-on fini de développer une lecture, à redéployer les virtualités du texte et à rouvrir le jeu des interprétations.

Il aurait fallu rappeler, par exemple, en marge du tragique de Kafka, ses pages grotesques qui en accentuent encore l’énigmatique beauté. Il aurait fallu arracher Antigone aux postures hagiographiques dans lesquelles on la cantonne volontiers, en suivant la piste, suggérée par Lacan, de la pente incestueuse et mortifère de son amour sororal. Il aurait fallu déceler, en lisant entre les lignes de la prose souvent édifiante de Daniel Defoe, les traces d’auto-dérision de Robinson, qui empêchent de réduire l’aventure îlienne du solitaire à la seule apologie du travail ascétique.

Le philosophe du droit qui aborde en terre littéraire me fait l’effet de Colomb prenant pied dans le Nouveau Monde – ignorant ce qu’il en est de la mesure exacte de sa découverte : île ou continent ? Inde ou Amérique ? Bien des découvertes l’attendent encore, et il sera certainement contraint de modifier plus d’une fois le tracé des cartes qu’il a dressées présomptivement. Ainsi pensait-il partir en quête des fondements du droit mais, s’il en a trouvé assurément du côté de la loi, du juge et de la conscience, des abîmes n’ont pas manqué de s’ouvrir sous ses pas, relançant la question du fondement du côté du crime, de l’imposture, de la violence et d’une très archaïque loi de nécessité. Une autre histoire se devine là, qui dirait la face cachée du droit et des institutions, une dimension refoulée sans doute, mais toujours prête à faire retour sous le mince vernis de la civilisation (3).

Platon, le philosophe de la cité idéale, bannissait les poètes et les tragédiens, ces dangereux rivaux dans l’art du faire-croire. Je forme quant à moi le vœu que, dans la cité réelle, le prince et le législateur leur prêtent une oreille plus attentive. Au moins quelquefois.


Notes

(1) F. OST, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004.

(2) Lettres et lois. Le droit au miroir de la littérature, sous la dir. de F. Ost et alii, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2001.

(3) F. OST, À l’ombre de la loi, Sade, à paraître chez Odile Jacob, Paris, octobre 2005.



A propos de l'auteur

François Ost
Professeur ordinaire aux Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles)

Docteur en droit, licencié en philosophie et licencié en droit économique, François Ost est vice recteur des Facultés universitaires Saint-Louis à Bruxelles et professeur invité à l’université de Genève .
Il est directeur du Séminaire et de la Revue interdisciplinaires d’études juridiques. Il préside le groupe de contact FNRS « droit et littérature ».

Dans le domaine “ droit et littérature ” il a publié Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique (Paris,Odile Jacob, 2004), Sade et la loi (Paris,Odile Jacob, 2005), Antigone voilée (Bruxelles, Larcier, 2004) . Il a également dirigé la publication de Lettres et lois, le droit au miroir de la littérature (Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2001) et rédigé la Préface (Dites-moi ce que vous lisez…) de l’ouvrage Droit et littérature, dirigé par F.Jongen et K.Lemmens, Bruxelles, Antémis, 2007. Cet ouvrage est également paru en néerlandais chez Die Keure, 2007).

En décembre 2004, François Ost a été élu membre de l’Académie royale des sciences, des lettres et des beaux-arts de Belgique. En 2007 il a obtenu le Prix quinquennal de l’essai de la Communauté française de Belgique.