 |
 |
Stéphane Rials
LE DROIT, LA FORMATION
DU JURISTE ET LES DISCIPLINES HUMAINES. CONSIDERATIONS FRANCAISES
séance du lundi 4 mai 2009
Tous mes très vifs remerciements dabord, monsieur
le président, pour mavoir fait le grand honneur
et la confiance de minviter.
Une pensée très forte pour votre confrère
le professeur Drago auquel je dois tant depuis plus dun
tiers de siècle : son fils, le professeur Guillaume
Drago, ma appelé jeudi pour me dire quil
était souffrant. Je lui dédie cette communication
qui évoque plusieurs personnages qui lui sont chers
et que jai rédigée en pensant bien souvent
à lui.
Je veux enfin dire mon salut tout spécial et très
respectueux à mon maître le professeur Weil qui
sait ma gratitude envers lui.
*
Mon propos est assez simple :
Sagissant de la formation du juriste, deux grands modèles
méritent une particulière considération :
- Celui de la formation dun praticien revêtu
de toutes les qualités de lOrateur cicéronien
et capable aussi dune suffisante érudition
historique appliquée héritée
du gallicanisme. On peut appeler ce modèle le modèle
Camus-Dupin (I).
- Celui, différent, mais tout aussi organique,
dune formation ordonnant lhistoire et la philosophie
lune à lautre et toutes deux à
une dogmatique dès lors animée dun impressionnant
dynamisme. Lon peut dire, pour la commodité
dun bref exposé, ce modèle : modèle
Firmin Laferrière (II).
Dans des facultés de droit dont il ne faudrait pas
exagérément dénoncer, pour le milieu
du XIXe siècle, la juvénile sclérose
(III), ces modèles ont toutefois été
balayés.
Paradoxalement, sils ont été affaiblis
par une certaine platitude réputée « exégétique
» et par labstraction dune systématique
« pandectisante » (V), cest surtout
la réussite dun projet dérudition
désintéressée en histoire du droit, aboutissant
à la division du concours dagrégation,
en 1896, puis sen nourrissant, qui a, très au-delà
de son objet particulier, en justifiant toutes les séparations,
le plus profondément affecté ces modèles
(IV).
Si bien quil nest pas surprenant que la crise
« 1900 » de la dogmatique juridique
nait pas revêtu le caractère ni les conséquences
quon lui prête parfois (VI) puisque la difficulté,
pour les facultés de droit, ne réside pas dans
leur assignation dogmatique, mais dans les voies de la quête
de lunité de la formation dun juriste
qui comprenne le sens de la dogmatique. Cest dans une
telle perspective quil est possible de suggérer
quelques pistes (VII).
- I -
Armand-Gaston Camus, juriste érudit qui a joué
un rôle important dans notre histoire, écrivant
en 1772 à un père qui voulait faire de son fils
un juriste, finissait, pressentant linquiétude
de son correspondant, par écrire : « Peut-être
êtes-vous surpris, Monsieur, que je naie parlé
jusquici que déloquence, de littérature,
de connoissances générales et dhistoire,
sans avoir encore dit un mot de létude du droit.
Ne croyez cependant pas, Monsieur, que jaye oublié
[
] la science du droit [
]. »
Parler, pour Camus ou pour le grand André Dupin
(« aîné ») qui rééditera
les Lettres sur la profession davocat jusquen
1832 de littérature, déloquence
ou dhistoire, cétait déjà
savancer dans le monde propre du droit.
Camus écrivait encore au père anxieux :
« Supposé que vous ayiez parmi les procureurs
[i.e. les avoués] un ami sûr, il faut
lui envoyer monsieur votre fils, aussitôt après
sa philosophie. » Mais il complétait ce
conseil dune façon qui pourrait sembler étrange :
« [
] après avoir été
chez le procureur [
] le premier livre quil doit
lire est le Traité des Devoirs de Cicéron. »
La procédure et la philosophie
Mais lhistoire aussi :
Pour Camus et Dupin, héritiers de la grande tradition
des juristes anciens, le bon juriste est un praticien humaniste,
un technicien philosophe et orateur, indissociablement, et
historien aussi parce que, dans la culture gallicane du droit,
le droit est dabord histoire.
Evoquer, à propos du juriste, lorateur philosophe
fait songer immédiatement à ce Crassus du dialogue
De Oratore dont tout permet de supposer quil
représente Cicéron. Cicéron promeut,
au De Oratore, ce quon pourrait appeler de façon
provocatrice une rhétorique platonicienne réconciliant
la persuasion avec la vérité et la vertu avec
le métier davocat. Cette idée envahit
les lettres de Camus qui définit, de façon tout
à fait cicéronienne, le juriste comme orateur
digne de ce nom, cest-à-dire comme « vir
probus dicendi peritus » Cicéron
et Quintilien disent parfois probus, parfois bonus,
cest de peu dimportance : le juriste
doit être vrai orateur, cest-à-dire un
homme vertueux expert dans lart de la parole, compris
ici comme art de la pensée. Camus parle de l« orateur
jurisconsulte », ce qui est tout autre chose que
dévoquer un jurisconsulte frotté dart
oratoire. Cest de la nature fondamentale du droit quil
sagit et de sa méthode et non dun
art auxiliaire et ornemental pour le juriste.
Et, pour Camus comme pour Cicéron, il ne fait pas de
doute que cette excellence passe, au moins aussi, par le travail
proprement philosophique. Au père, toujours, il donne
ce délicieux conseil : « Cicéron
a souvent profité, dans ses ouvrages philosophiques,
des écrits de Platon. M. votre fils ne seroit-il pas
en état de lire quelques-uns de ses dialogues dans
leur langue originale [
] ? » Il faut
être philosophe parce que la pratique spontanément
réfléchie ne suffirait pas.
Sagissant de lhistoire, malgré le passage
de la codification, Dupin ne cessera dallonger lénorme
bibliographie toujours précieuse à lamateur
de droit ancien qui forme le deuxième volume
du livre de Camus. La formation et les pratiques savantes
des juristes renvoient ainsi, en deuxième lieu, et
de façon liée, à un type dintelligence
du droit lui-même, que lon pourrait dire, cette
fois, herméneutique. (Jemploie ici ce
terme pour évoquer la perspective dun déchiffrement
historique du droit que naffecterait aucun historicisme
puisque la question selon la tradition des juristes
gallicans que jévoque serait davantage
au fond celle du voilement des origines, celle de la vérité
la plus profonde du droit comme dévoilement érudit,
que celle dun acheminement vers un avènement.)
Lunité de loffice du juriste, et
donc lesprit de totalité qui doit présider
à sa formation, apparemment si complexe, éclatent
ici. Le juriste agit dans la société par la
parole ou par lécrit en ayant élucidé
son office, dune part dans une pratique réfléchie
, dautre part dans la fréquentation des philosophes,
enfin dans lintelligence historique de la dogmatique
légale.
- II -
Avec Dupin nous tenons encore à lancienne France,
mais nous sommes et à léchelon
le plus élevé de la politique, du droit et de
la culture sous la Monarchie de Juillet. Ce nest
pas en ce lieu quil serait raisonnable de poser que
ce ne fût pas une grande période pour lesprit
Mais, de toute façon, on ne saurait en avoir la tentation.
De premières « masses de granite »
avaient été jetées, naguère, comme
un socle pour notre temps. Guizot aidé par Cousin,
Salvandy et dautres jeta, lui, ce que lon
pourrait appeler les masses de granite culturelles de la France
contemporaine. Il voulut placer cette Maison en général,
et votre compagnie restaurée en particulier, au cur
dun extraordinaire système. Au cur de ce
que lon pourrait appeler le rêve, finalement brisé,
de Juillet : celui de la proximité dune
fin de lhistoire heureuse par laction dintellectuels
qui fussent des politiques.
Cumulant les fonctions, les savants étaient aux affaires,
les politiques hantaient les sociétés savantes
la Société de lhistoire de France,
le Comité qui deviendrait des travaux historiques et
scientifiques, la Collection des documents inédits
sur lhistoire de France, etc.
A la fin de la première leçon de lHistoire
de la civilisation en France depuis la chute de lEmpire
romain, texte prononcé en 1830, Guizot a parfaitement
exposé son point de vue : « Vous le
voyez, Messieurs ; dans les études que nous venons
faire ici, il sagit pour nous de bien autre chose que
de savoir ; le développement intellectuel ne peut,
ne doit pas rester aujourdhui un fait isolé ;
nous avons à en tirer, pour notre pays, de nouveaux
moyens de civilisation, pour nous-mêmes, une régénération
morale. La science est belle, sans doute, et vaut bien, à
elle seule, les travaux de lhomme ; mais elle est
mille fois plus belle quand elle devient une puissance et
enfante la vertu. »
Guizot refuse toutes sortes de séparations, celles
de laction et du savoir, de la politique et de lhistoire,
de la science et de léthique. Et si, à
ses yeux, lhistoire, fort philosophiquement entendue
dailleurs, doit être la reine des disciplines
humaines, cest à des fins non seulement savantes
mais pratiques.
*
Et les juristes, dans ce tourbillon créateur ?
Toute une brillante génération de jeunes juristes
se trouve en union étroite desprit avec le programme
dont Guizot voudrait être le chef dorchestre.
Je pourrais vous donner dix noms et vous citer des dizaines
darticles des revues juridiques du temps. Jen
retiendrai un seul : celui, particulièrement brillant,
de Firmin Laferrière, alors professeur de droit administratif
à Rennes. Et je ne retiendrai quun texte, publié
dans la première livraison, en 1840, dune bien
modeste revue : la Revue bretonne de droit et de jurisprudence.
Dans ce texte très construit, Laferrière pose
essentiellement que la nouvelle revue « ne veut
pas ôter au Droit le triple caractère qui peut
le soutenir à une grande hauteur ; elle lenvisage,
elle le comprend sous les trois aspects historique, philosophique
et dogmatique. » Il en appelle à la « régénération
de la science du droit par lhistoire » mais
il considère que l« histoire du droit
ne doit être quun moyen darriver à
la dogmatique pour la soutenir [
]. » Il semble
dailleurs inviter lhistoire à dégager
une essence de la dogmatique juridique qui puisse être
réfléchie comme philosophie. Et il suggère
même, en unissant Bossuet et Guizot dans un même
éloge, de compléter cette première articulation
des savoirs par la considération de ce quil appelle
« philosophie de lhistoire » et
même « philosophie de lhistoire du
droit ». Le bouclage spéculatif est parfait.
Bien dautres exemples lattesteraient : nul
ne remet en cause, parmi ceux qui pensent avec sérieux
à la question de la formation du juriste, lunité
organique que doit revêtir cette formation.
- III -
Bien entendu, le projet néo-caméraliste de
Juillet caméraliste libéral ne
pouvait pas être indifférent à toutes
sortes de disciplines dont Napoléon ne voulait pas
entendre parler, du moins comme disciplines universitaires.
Et les talentueux jeunes juristes rêvaient non seulement
dhistoire, mais dinstitutions comparées,
dintroduction au droit, de droit des gens ou international,
de droit administratif et plus généralement
public, de législation financière, etc.
Le procès fait ici aux facultés de droit nest
pas très juste dans lensemble. Il y a un quart
de siècle, elles apparaissaient comme des artistes
de loccasion manquée. Après beaucoup détudes,
il faut être plus nuancé. Il est peu de matières
prometteuses qui naient été enseignées
assez tôt dans la première moitié du siècle
à Paris et le cas échéant dans une ou
deux autres facultés. Ainsi : le droit administratif,
le droit constitutionnel (même si son enseignement ne
sera généralisé quen 1889), lhistoire
du droit, le droit criminel, le droit des gens, le droit commercial,
lintroduction à létude du droit,
par exemple.
Simplement, en dehors de Paris, qui comptait quelques milliers
détudiants, les huit autres facultés de
la période 1814-1870 navaient au plus que quelques
centaines détudiants chacune. Le corps professoral
était très peu nombreux. La question du nombre
est toujours importante : trop comme trop peu sont mauvais.
Il fallait bien que le droit civil, et aussi le droit romain,
fussent enseignés puisquils étaient, fort
justement, au programme. Tout indique dailleurs, je
vais y revenir, que le mouvement le plus ordinaire de la pensée
auquel donna lieu alors lenseignement du droit civil
ne doit pas être traité avec le peu de considération
que lon relève souvent.
Il est, dun autre côté, assez difficile,
parfois, de savoir si une faculté était mécontente
de voir créer une nouvelle chaire ou bien si elle récusait
la possibilité, alors, pour le gouvernement, dy
désigner un protégé politique.
Lautorité gouvernementale, de son côté,
souhaitait conserver, dans la longue durée à
laquelle les deux empires semblent donner ici son sens, la
plus grande maîtrise pour les hauts emplois de lEtat
en dehors des corps techniques pourvus en particulier par
lEcole Polytechnique : linstitution de lauditorat
était de ce point de vue dune particulière
commodité en favorisant une pépinière
de gens sûrs et souvent talentueux.
Il demeure que la création de lEcole libre des
Sciences politiques, en 1871-1872, dans des conditions historiques
certes tragiques, doit être considérée
comme une forme déchec des facultés de
droit comme institution échec augmenté
par la création des Institut détudes politiques
il y a deux tiers de siècle.
- IV -
Nallons pas trop vite, sil sagit de comprendre
comment lon est passé du moment Dupin, puis du
moment Laferrière de lesprit à un moment
dont je pense, malgré les réformes, et aussi
parfois à cause delles, quil pèse
encore, dans une large mesure sur nous un moment que
je propose dappeler moment de la séparation,
de la scission de lesprit, mais sans le type de profondeur
philosophique qui a pu sattacher à ce terme,
de la désorganicisation de la formation des juristes,
de loubli de lunité possible, en
vue de celle-ci, de lhistoire, de la philosophie et
de la dogmatique.
Cest bien entendu sur le terrain de lhistoire
que la partie sest principalement jouée.
Je vais citer ici un homme qui vous semblera bien éloigné
du monde des juristes : Louis Havet. Ce philologue très
fameux en son temps, commémorant en 1922, avec un peu
de retard du fait de la guerre, le cinquantenaire de la création
par Victor Duruy, en 1868, de la IVe section de lEcole
pratique des hautes études dont il est alors président,
sexprime en ces termes : « Les lettres
peuvent aussi nêtre pas objet de science à
proprement parler [Il vient dévoquer les « sciences
historiques et philologiques » qui sont lobjet
social de la IVe section]. Elles ont alors un caractère
esthétique et moral ; ce sont les humanités.
Sous cet autre aspect, elles sont dun agrément
et dune utilité sans prix ; elles sont par
excellence éducatives, éducatives pour tous ;
elles sont indispensables à ladolescence ;
cest par elles quun lycéen devient capable
dêtre un jour bon juriste, ou bon médecin,
ou bon ingénieur, ou (cela arrive aussi) bon érudit.
Mais tout à sa saison. Une fois le jeune cerveau formé,
une fois léphèbe devenu homme, lâge
appelle une spécialisation, une profession définie,
et, pour beaucoup, une science particulière. Alors
létudiant peut être tenté de continuer
les lettres sous forme scientifique, alors il peut venir à
nous. Alors, sil lit encore Cicéron ou Virgile,
nous le mettrons en mesure de faire des trouvailles dans le
fatras des variantes, de débrouiller le casse-tête
passionnant des dates. [
] Tel autre laissera là
le latin, et nos orientalistes lui enseigneront quelque langue
rébarbative et noble. A tel autre encore nous ferons
compulser les chartes monotones et les monotones chroniques ;
à cette seule condition peut saccomplir ce que
Michelet appelait une résurrection. Sa besogne parmi
nous ne risque pas dêtre ingrate. Cest lérudit,
non lhumaniste amateur et dilettante, qui accroît
le trésor commun de la connaissance [
]. »
Il y aurait beaucoup à dire sur ce passage. Je me bornerai
à quatre idées considérables parce
quà partir de ce moment banales , étroitement
liées les unes aux autres :
En premier lieu, les humanités sont une propédeutique
et non la clef dun accomplissement plus haut, ni même
la réserve dune véritable méthode
pour la pensée.
En deuxième lieu, le savoir, même dans lordre
des disciplines humaines, nest pas général
mais toujours spécial et professionnalisé.
En troisième lieu, le savoir ne tend pas à la
formation de ceux quil modifierait ce qui veut
dire quil na aucune vocation pratique
mais à laccumulation du patrimoine intellectuel
commun et comme détaché, séparé
de lhumanité.
En dernier lieu, de telles orientations ne sauraient ne pas
baigner dans un climat dautoritarisme moralisateur justifié
par les risques du dilettantisme aristocratique : « nous
ferons compulser », tels sont les termes brutaux
du doux savant
On laura compris : avec Louis Havet, le monde de
Camus est, sinon mort, du moins atteint, parce quau
fond le monde de Firmin Laferrière et de Guizot
lui aussi est touché.
*
Pour des raisons très complexes, mais aussi par la
simple force intellectuelle des choses, pourrait-on dire,
par la logique des savoirs et les enchaînements dexigences
des milieux savants, plusieurs grandes institutions constituées
entre 1820 et 1880 ont à la fois remarquablement rempli
leur office et contribué à lenfantement
dun monde intellectuel très différent
de celui auxquels aspiraient leurs promoteurs « doctrinaires
», si magnifiquement généralistes.
Jaurais tant à dire, sur lEcole des Chartes,
sur lEcole dAthènes, sur celle de Rome,
par exemple sur les relations des juristes avec ces
belles institutions. Ceci, simplement : en 1898, il y
aura 399 anciens élèves ou élèves
des Chartes. Plus de deux fois le nombre de professeurs et
dagrégés de droit du temps. Il y aura
un historien du droit des facultés (il nest pas
si facile alors de les compter) pour dix ou douze chartistes
et cet historien du droit sera parfois un chartiste.
Que veux-je dire ? Quun nouveau modèle de
lhistoire en général et ce qui
seul mimporte ici de lhistoire du droit
en particulier simpose.
Lorsque, du fait de laction paradoxale dAdhémar
Esmein dont luvre est la négation même,
la plus brillante sui soit, dun tel cloisonnement, la
division de lagrégation de droit intervient,
en 1896 en quatre concours de droit privé et
criminel, droit public, histoire du droit et science économique
, au moins autant au bénéfice supposé
de lhistoire quà celui assuré de
léconomie, ce nest désormais plus
lesprit de Laferrière qui a quelque chance de
simposer : cet esprit eût récusé,
pour des motifs tout à fait fondamentaux, la
division.
Ce nest pas même lesprit de Gabriel Monod,
dont on revendique volontiers lautorité morale
et dont je ne saurais ne pas citer quelques mots dans le si
fameux article de 1876 qui a ouvert la Revue historique :
« Le malheur dont la science historique a eu le
plus à souffrir en France, cest la séparation
[lon entend bien : séparation] ou, pour
mieux dire, lespèce dantagonisme quon
a pendant longtemps voulu établir entre la littérature
et lérudition. »
Ne va assurément pas triompher non plus, dans cette
division, lappel à la « synthèse »
que Henri Berr va lancer seulement quelques années
plus tard
Assez étrangement ainsi, le plus pur esprit positiviste
va assez souvent non toujours se réfugier
chez les historiens du droit ; ils souhaiteront en remontrer
à des dogmaticiens en vérité infiniment
plus souples dans leurs manières savantes quon
ne la souvent prétendu, mais qui se trouveront
en quelque façon « libérés »
par la séparation des savoirs.
La division de lagrégation nétait
certainement pas inévitable : seule la création
dune agrégation déconomie simposait.
Lon redoutera dailleurs que cette division contestable
nait été le premier moment dun processus
déclatement et de spécialisation toujours
accru. Non seulement parce que sera créée une
agrégation de science politique, quelques décennies
plus tard, en 1971, puis une agrégation de sciences
de gestion en 1976. Mais parce que la division sera complétée
par une dispersion des options, impressionnante en particulier
en droit public, à la fin du XXe siècle.
Diviser lagrégation après avoir divisé
les doctorats, diviser par la suite le Comité consultatif
des universités et ses avatars en autant de sections
que dagrégations, diviser des groupes humains
qui se forgent des cultures propres et étroites
et se disputent lorsquils sont peu nombreux ,
diviser les revues scientifiques, les centres de recherche
lorsquils naîtront, les sociétés
savantes, en tendant vers linfini, ce mouvement a pesé
très lourdement sur le monde des juristes et entrave
aujourdhui encore la possibilité de poser, sans
arrière-pensées disciplinaires ou sous-disciplinaires,
la question de la formation du juriste.
Or, pourtant, la division, en aval, pose avec une acuité
toujours accrue la question de lunité de la formation
en amont
Il faut reconnaître dailleurs, dun côté,
quune certaine unité densemble des formations
fut longtemps et demeure en gros maintenue, du moins dans
les deux premières années, malgré le
sectionnement de lagrégation et le poids des
stratégies locales, de tous ordres. Dun autre
côté, la création de quatre D.E.S., Diplômes
détudes supérieures, en 1925, correspondant
aux quatre agrégations, ne nuisit pas trop au développement
parmi les maîtres des Facultés de droit dun
fort esprit commun pendant de longues décennies :
lon fit en effet obligation à tout candidat au
doctorat davoir obtenu deux diplômes et à
tout candidat à lagrégation den
avoir obtenu trois (deux seulement à partir de 1960).
Une unité plus générale des esprits résultait
assurément de la communauté de la grande formation
classique et humaniste reçue dans le secondaire.
- V -
Des juristes français du XIXe siècle, on a
dit beaucoup de choses trop simples, en général
injustement désagréables, alors que ces juristes,
bien sûr, ont été de sortes très
diverses et souvent des professeurs tout à fait intéressants.
On les a dabord enfermés de façon
énergique à partir de Bonnecase dans
la commode enveloppe dune supposée « Ecole
de lExégèse ». On a souvent
souhaité ensuite rompre dune façon qui
ne fut pas toujours appropriée avec un tel raccourci.
Comme toujours, les choses, dès quon y met le
nez, semblent beaucoup plus compliquées.
Noublions pas, dabord, que ce fut un devoir de
faire cours, en droit civil, selon lordre du code (et
que ce devoir simposa, du moins en théorie, jusquà
un arrêté de 1895). Mais noublions pas
davantage deux autres aspects : à la dictée
du cours, dabord, faisaient suite, comme dans lancienne
France, des explications beaucoup plus libres, voire parfois
même des exercices dialectiques ; les inspecteurs
généraux et autres contrôleurs du système,
doyens et recteurs, nétaient, en second lieu,
pas très sourcilleux à partir du milieu
du siècle il leur arriva même de sétonner
par écrit des scrupules réglementaires exagérés
de certains collègues.
Les civilistes les plus classiques demeurent dabord
marqués par lancien droit (ainsi ces agrégés
dAncien régime quétaient Delvincourt
ou Toullier). Le cas de Duranton ou de Demante, un peu plus
tard, est-il, ainsi quon peut le lire parfois, bien
différent ? Il ne me semble pas : ils recourent
au droit romain et aux auteurs anciens. Demante, certes bref,
car il a choisi ce genre, soulève volontiers des questions
à la fin de ses paragraphes.
Je ne saurais ici, pour que la suite de mon texte soit intelligible,
ne pas dire quelques mots forcément très
sommaires et en même temps beaucoup trop lourds
de ce quon appelle « pandectisme » (terme
forgé sur le mot « pandectes »
qui est le titre grec de la compilation justinienne appelée
aussi « digeste »). Ceux qui évoquent la
grande question de lEcole historique du droit allemande,
dont on fait justement de Savigny le père (et de Gustave
Hugo le grand-père), semblent souvent mal saisir quil
y a, au cur de ce courant, il est vrai complexe, tendu
et évolutif et au fond paradoxal , une
forme de saisissante coupure, dabord progressivement
amplifiée, entre le monde du droit privé et
le monde du droit public et familial, coupure appelée
dailleurs à être résorbée
par la généralisation du « conceptualisme
» juridique à lensemble du monde du droit.
De façon caricaturale :
Les institutions politiques et (de façon moindre)
familiales et le système des sources
du droit eussent relevé du monde de lhistoire
et de la nécessité, de lorganisme et de
la coutume, et manifesté lesprit du peuple
selon une orientation que lon peut dire conservatrice
et anti-individualiste (même si ce nest pas sur
le mode de lexcès puisquune telle pensée
admettait de façon obligée lévolution),
un esprit en tout cas directement et explicitement dirigé
contre les « idées françaises »,
et plus largement les abstractions supposées du droit
naturel moderne, et bien entendu (telle était lincidence
de ces idées sur le versant du droit privé)
contre la codification, ou bien un certain type de codification,
dailleurs finalement mal compris sil sagissait
de son sens le plus profond (celui dune effective condensation
historique) pour la France. Dans lEcole historique,
les tendances « germanistes », qui pouvaient à
bon droit se réclamer de certains aspects de la construction
de Savigny, et en tout cas de celles de son rival Eichhorn,
sorienteront dailleurs par la suite, selon un
esprit plutôt libéral au demeurant, vers une
intelligence du droit privé du même ordre, fort
compréhensible dans un tel cadre intellectuel, en affirmant
leur hostilité rétrospective à la réception
allemande du droit romain.
Mais ce furent, au sein de lEcole, sagissant justement
du droit privé, les orientations « romanistes »
et systématiques qui pesèrent le plus, en particulier
avec Puchta et sa « jurisprudence des concepts »,
puis avec Windscheid. Magnifiant en principe la coutume, lEcole
historique saccomplit en effet surtout dans lexaltation
de la doctrine, dun « droit des juristes »,
vérité du « droit du peuple »
à la manière dont, on va le voir, le droit romain
est la vérité de tout droit. Cest la doctrine
en effet qui, de façon ultime, fait éclore la
conscience de soi du peuple sur le mode de la science, de
la systématisation du déjà-là
supposé du système. Or ce système, placé
sous le signe organique, unifiant, de ce que Savigny désigne
comme « rapport de droit » et « institution
juridique » (ces deux notions chez lui se réfléchissent),
est en quelque façon exprimé dans le droit romain
dont la mise en forme donne ainsi accès à une
sorte dessence transhistorique du droit, à une
substance formelle du droit (si jose dire, sans égards
à lusage historique de ce terme) qui, de toute
façon, doit être placée, dans une manière
de puissante réconciliation savante du réel
et du rationnel, du système et de lhistoire,
et même de la théorie et de la pratique, au cur
de tout système juridique positif sérieux imaginable.
Cest une telle vue et son exploitation méthodique
que lon appelle alors pandectisme : ambition
multiséculaire simplement revivifiée et durcie
(que lon songe, parmi dautres, à Domat !),
il va se trouver au point daboutissement de lévolution
du gros de lEcole historique qui juge que la réception
allemande du droit romain a opéré comme révélation
du sens même du droit, de la forme pure du droit, pour
des juristes savants qui ont exprimé la plus authentique
conscience du peuple en reconnaissant la valeur de ce droit
(Cest une très bonne doctrine pour les professeurs !).
Lon se trouve bien sûr au-delà de lintelligence
traditionnelle du droit romain comme ratio scripta
appelée à jouer le rôle dun droit
commun supplétif (ou à vocation interprétative)
du droit positif : le droit romain est la vérité
même, la plus profonde, du droit positif qui ne saurait
saccomplir que dans cette conscience savante.
Lon ajoutera que la réception dune telle
vue densemble était favorisée par le fait
que le système du droit romain était compris
par lEcole comme système de la volonté
et même système des droits subjectifs, ce qui
nest peut-être pas très judicieux dun
point de vue historien, ce qui nétait dailleurs
pas tout à fait la vue de Savigny qui récusait
labsence dintelligence de la dimension organique
du rapport de droit dans la grammaire séparatiste du
droit subjectif, mais qui contribuait à conférer
à ce droit romain reconstruit une dimension duniversalité
et dintemporalité parfaitement adaptée
aux besoins du siècle
Je ne saurais ici en dire plus : en langue française
on lira par exemple certains écrits fort éclairants
dAlfred Dufour, Yan Thomas et surtout Olivier Jouanjan.
Mais, sil sagit très généralement
de la France et de mes « considérations
françaises » , trois conclusions simposent :
Les vues les plus historisantes du XIXe siècle en matière
de droit privé français, ainsi celles dun
Klimrath, doivent beaucoup moins quon ne le dit parfois
à lEcole historique allemande (Sagissant
de Firmin Laferrière, évoqué plus haut,
il faudrait être moins affirmatif).
Ce sont au contraire les vues systématiques du droit
civil qui, à partir du milieu du XIXe siècle,
ont transposé du droit romain pandectiste à
un droit français pandectisé la leçon
définitive de lEcole, une sorte de jurisprudence,
cest-à-dire de science du droit des « concepts ».
Cest, vers la même époque, la systématisation
pandectisante du droit public qui, notamment à partir
de Gerber ou de Mommsen, puis de Laband, accouchera de toute
une théorie générale publicisante formaliste
la « théorie générale
de lEtat » qui, depuis, reçue
en France avec un certain retard, tourne un peu en rond dans
ses arabesques à prétentions géométriques.
Je ne pouvais être plus lapidaire. Mais lon comprendra,
quen dehors même du cas exemplaire dAubry
et Rau la littérature privatiste des dernières
décennies du XIXe siècle revête souvent
un caractère assez différent de ce quannonce
la caricature brossée au début du siècle
suivant.
- VI -
Il est des formes de vie et de pensée qui vieillissent
sans quaucun oiseau de Minerve ne se lève
Cest, peut-être, ce qui sest passé
en 1900 parmi les juristes, dans une certaine mesure sans
doute parce que ce dont on supposait quil avait vieilli
navait, dailleurs, pas tant vieilli que cela.
Il y a, comme toujours, ce qui saute aux yeux, et ce qui semble
bien compliqué.
Un rejet saute aux yeux. Plusieurs bons esprits prétendent
naimer pas ce qui sest fait dans la « science
du droit » depuis bien longtemps. Cette crise frappe
surtout le monde privatiste. Car le monde publiciste, lui,
bien que rien nait vieilli chez lui, puisquil
est, curieusement universitairement du moins
assez récent, prend alors son envol, de façon
disparate : citer les noms dHauriou, de Duguit
et de celui qui se prépare encore Carré
de Malberg , ne pas oublier lexcellent Michoud
qui va mourir en 1916, cest expliquer que le monde publiciste
ne saurait être en crise puisquil se manifeste
comme promesse au fond insaisissable, dès lors du moins
que lon séloigne de létonnante
construction du Conseil dEtat (condensée naguère
par Edouard Laferrière, fils de Firmin) ou du travail
qui demeure profondément historien dAdhémar
Esmein. Dailleurs, lère qui vient va être
celle, tout à la fois, de la socialisation et de la
publicisation du droit. Faut-il, toutefois, rappeler que tous
les maîtres fondateurs du droit public moderne sont
issus du concours dagrégation
avant sa
division ?
Quelques maîtres du droit privé, donc, dont la
préoccupation se trouve avivée autant par la
codification allemande le Bürgerliches Gesetzbuch
(BGB, code civil) entré en vigueur en 1900, profondément
marqué dailleurs par le pandectisme , que
par le centenaire en 1904 du Code civil, semblent mal à
laise et en tirent dassez grandes uvres,
chacun à leur manière Gény, par
exemple, avec ampleur, Saleilles par de nombreux assez longs
petits textes dont aucun ne saurait laisser indifférent.
Et puis il y a les autres. En lisant un peu systématiquement
la littérature du temps, lon repère chez
les juristes novateurs les ondes de deux chocs philosophiques
plus particuliers : à un Gény, les premiers
livres de Bergson ont procuré une profonde émotion ;
pour un Duguit, luvre déjà développée
de son collègue bordelais Durkheim a été
une révélation avivant leffet du comtisme
à peu près officiel des hautes sphères
du régime. Chez beaucoup, lon relève de
plus ou moins adroites références croisées.
*
Mais au fond, quest-il demeuré de cet ébranlement
véritablement douloureux ? Assez peu je crois
quant aux méthodes et à la formation. (Je laisse
de côté de vastes et longs mouvements doctrinaux,
jurisprudentiels ou parfois législatifs, touchant en
particulier à labus de droit, à lenrichissement
sans cause ou bien au développement dune responsabilité
du fait des choses ou bien encore, correspondant bien
à certains aspects majeurs des évolutions en
cours, le développement de la mise en forme doctrinale
du droit du travail).
Trois aspects plus particuliers :
1) Lon sétait battu contre une exégèse
mythifiée et qui navait guère existé
telle quon la caricaturait (à supposer que lexégèse
ne puisse jamais être une grande chose, ce quil
est difficile de penser après les cardinaux de Lubac
ou Daniélou, le P. Spicq, Gilbert Dahan et quelques
autres, pour ne considérer au-delà
ni les Pères, ni le Talmud !), une exégèse
qui ne pouvait pas, de toute façon, ni ne pourra ne
pas exister car, là où il y a de la loi, et
même de la jurisprudence bien entendu, là où
il y a du texte qui nest pas parole vive et dont lauteur
ne peut pas activement corriger ce quon lit dans son
texte, là où le texte na plus le secours
de son père, selon la belle image de Socrate dans le
Phèdre, là il y a de lexégèse,
souvre le jeu, tendant vers linfini, même
dans le « littéralisme » revendiqué,
de lexégèse : lexégèse
est au cur du déploiement des savoirs dogmatiques.
Lon pourra toujours, avec Gény, dénoncer
la « méthode traditionnelle »
et évoquer la « libre recherche scientifique » :
dans le monde du code, il faut viser le code dès quon
le peut et cela ne nuit guère à limagination
scientifique ni à lefficace de lesprit
évolutif des temps
Le pandectisme latent, le formalisme, l« abstraction »,
faisaient aussi lobjet de nombreuses critiques se réclamant,
répétitivement, de la « vie ».
Mais, sil était aisé de critiquer une
routine scolaire qui semblait avoir oublié le système
des justifications qui avait, trois-quarts de siècles
plus tôt en Allemagne, pu donner sens à certain
style de lexposition dogmatique, il ne pouvait être
sérieusement envisagé dans la durée de
se débarrasser de cet appareil intellectuel seul capable,
malgré tout, de constituer comme haute discipline
le droit civil français et, de proche en proche, de
transformer toute discipline juridique en système de
savoir parfait dans son ordre, avec ses « concepts »,
ses « catégories », ses « principes »,
ses structures (ses rapports
) et parfois même,
par cette grammaire commune, ses communications avec les autres
monades disciplinaires.
Bref, même au nom de la « vie »,
les juristes ne pouvaient guère espérer sacrifier
et les textes et les concepts
Lon sétait revendiqué du juge contre
le législateur : mais ce combat-là était
gagné depuis bien longtemps et nous nignorons
plus que la jurisprudence intéressait les juristes
dès la première moitié du XIXe siècle,
comme elle avait hanté le monde ancien. Tout au plus
passa-t-on, dès le milieu du XIXe dailleurs,
de lintérêt à la considération
(puis, trop souvent par la suite, par une boucle étrange,
à cette révérence dont on avait
privé le code), dans le cadre dune intelligence
un peu (trop peu) renouvelée de la question de linterprétation
et sur le fond idéologique dune historisation
et dune socialisation du droit. Mais sans nullement,
bien au contraire, renoncer aux ambitions systématiques
quencourageait plutôt la mise en ordre darrêts
innombrables ne suggérant pas par eux-mêmes,
à la façon dun code, un ordre dexposition
du droit.
Même Planiol, lun des civilistes novateurs, mais
aussi lun des grands historiens du droit de son temps,
surprend moins quon ne lannonce parfois. Son élégant
Traité élémentaire de droit civil
demeure une illustration remarquable de la méthode
dexposition systématique chère à
un auteur nourri de pandectisme même sil fait
toute sa place à la systématisation de la jurisprudence
et sil assaisonne son exposé de remarques historiques
ou comparatistes qui ne suffisent pas à bouleverser
lesprit dun travail au fond inévitablement
classique.
2) Lon en avait appelé au droit comparé,
en particulier avec Saleilles et Lambert, mais nous savons
quau Collège de France, à lâge
des innombrables lecteurs royaux canonistes, généralement
plusieurs à la fois entre le milieu du XVIIe et le
milieu du XVIIIe siècles, avait succédé
lâge des professeurs de droit de la nature et
des gens, de 1774 à 1887, et puis celui, justement,
des « législations comparées »,
de 1831 à 1919, avec au moins, sur trois maîtres
(tous excellents dailleurs dans leurs genres différents),
un homme vraiment épris détudes comparatives,
Edouard de Laboulaye, de 1849 à 1883. Et nous savons
aussi que ce même Laboulaye, non content davoir
été lun des initiateurs de la Revue
historique de droit français et étranger,
a été le premier président de la Société
de législation comparée lorsquelle fut
créée en 1869. Nous nignorons pas non
plus lintensité de la curiosité pour les
droits étrangers et même le comparatisme, manifestée
en particulier dans les revues dès la Restauration,
et de façon plus impressionnante encore sous Juillet.
Or, sil sagit de Saleilles, son très ambitieux
projet sur cet aspect (car il en est dautres) ne semble
guère avoir marqué la durée. Différent
de celui de Montesquieu, il en revêtait au fond lambition.
LEsprit des Lois prétendait construire
une sorte de théodicée inavouée (et puissamment
sécularisée) de lengendrement des systèmes
de droit un système rationnel de la diversité
légale. Dans les conclusions quil donne au « Premier
Congrès international de droit comparé »,
organisé à Paris en 1900, Saleilles évoque,
en des termes assez curieux dailleurs, une « science »
qui serait « non plus la méthode comparative
ou la méthode du droit comparé, mais la science
du droit comparé au sens juridique du mot ».
Une telle « discipline distincte, indépendante
et autonome » devrait « dégager
de lensemble des institutions particulières un
fond commun ou tout au moins des points de rapprochement susceptibles
de faire apparaître, sous la diversité apparente
des formes, lidentité foncière de la vie
juridique universelle ». Cétait, au
fond, en reprenant toutefois un thème issu de façon
très claire de la tradition de lEcole historique
et du pandectisme, pousser une sorte de naturalisme fort loin
sans le dire et dune façon qui pouvait jurer
avec des aspects plus historistes des positions de Saleilles.
Lon sait, quoi quil en soit, que tel ne sera pas
le chemin quemprunteront les études comparatives
qui progresseront au fond plus modestement et finiront par
élaborer quelques décennies plus tard une classification
des « familles » de droit que les effets
de longue durée du comparatisme, justement, dordre
mimétique, comme la juridiction universelle désormais
des droits de lhomme, tendent à diluer peu à
peu.
3) Lon avait découvert la sociologie,
cette nouvelle discipline totale qui ignorait par contre,
par nature, les ambitions architectoniques de la philosophie.
LEcole durkheimienne sétait demblée
intéressée au monde du droit et un certain nombre
de juristes avaient été demblée
séduits. Peut-être est-ce là que leffet
de la crise 1900 du savoir dogmatique a eu les plus durables
effets (ou peut-être : a le mieux reflété
une nouvelle orientation de fond de lépoque),
au moins de quatre manières :
Du fait, en premier lieu, de certaines uvres importantes,
telles celles, très différentes, en France
jévoque seulement quelques disparus de
Henri Lévy-Bruhl, Georges Gurvitch, Gabriel Le Bras
ou Jean Carbonnier.
Du fait, en deuxième lieu, en dehors denseignements
sectoriels développés ou du moins prévus
dans les divers D.E.S en 1959, du développement significatif
de certaines disciplines spécifiques en particulier
la criminologie, la sociologie politique et la science administrative,
qui donnent lieu à des enseignements et à des
recherches nombreux mais aussi de laffirmation
progressive dinstitutions tournées de façon
plus large vers la sociologie du droit (ainsi le Laboratoire
de sociologie juridique).
Dans toute la mesure où, aussi, sinon la sociologie,
du moins une certaine considération que lon pourrait
dire de sociographie statistique accompagne dassez nombreux
enseignements dogmatiques.
Enfin parce que, de même que, ainsi que je le disais
il y a un instant, une certaine vocation à une consécration
législative française est désormais reconnue
aux effectivités législatives étrangères,
de même la considération de diverses sortes deffectivités
sociales, dabord seulement et justement
comprises (très précisément à
partir de la réforme des régimes matrimoniaux
de 1964), comme un instrument daide à la décision,
est peu à peu devenue un argument puissant en faveur
de la modification de la légalité.
- VII -
Il me faut conclure ces considérations largement
historiques et françaises, mais qui revêtent
peut-être une portée un peu plus large. Jespère
quelles peuvent éclairer, au moins partiellement,
les questions qui se posent à nous au regard de certaines
réalités assez lourdes que je condenserai dans
deux séries dobservations à gros traits.
Les Facultés de droit, sans léconomie
ni (sil sagit du moins des étudiants) l
« administration économique et sociale »,
compteraient dit-on 170 000 étudiants et 1250
professeurs, dont les filières de recrutement se sont
diversifiées ne comptons pas les autres personnels,
moins immédiatement utiles ici à ma comparaison
mais dont la considération renforcerait la portée
de mon observation, en particulier les 2250 maîtres
de conférences. Une vingtaine duniversités
ont été créées en un tiers de
siècle qui, sajoutant à toutes celles
que les éclatements et regroupements complexes consécutifs
à mai 1968 avaient fait éclore, ont porté
le nombre duniversités à environ quatre-vingts :
si toutes ne possèdent pas une U.F.R. de droit, cest
toutefois, du fait des « antennes »,
dans près de quatre-vingt-dix « sites »
que le droit se trouve enseigné dans le cadre de facultés
de droit, dont un grand nombre nont évidemment
aucune sorte de tradition universitaire. Cela signifie quil
y a eu en un siècle, tandis que la population française
augmentait de moitié, un décuplement du nombre
des étudiants en droit, une multiplication par six
du nombre des seuls professeurs, une multiplication par six
aussi des lieux facultaires denseignement du droit
Si lon évoquait les formations de « troisième
cycle », le rapport serait démesurément
accru.
En second lieu, lensemble du système des facultés
de droit est soumis à la concurrence décoles
rendues puissantes par la sélection deffectifs
étudiants mieux formés et par la possibilité
de fixer des droits dinscription élevés
et décoles désireuses parfois,
de façon compréhensible, de jouer un rôle
accru dans la formation juridique. La baisse générale
du niveau proprement « secondaire » de limmense
majorité des étudiants affecte en conséquence
de façon encore aggravée les facultés
de droit.
*
Diverses orientations pourraient être imaginées
au regard de ces évolutions. Mais il en est deux qui
ne dépendent en aucune manière des facultés
de droit. Il est impossible ainsi à quelques-unes dentre
elles de se constituer delles-mêmes en Grands
établissements dérogeant au droit commun. Il
ne leur appartient pas davantage de constituer une forme de
collège servant de sas formateur entre le lycée
et la faculté.
La première solution semblerait pourtant souhaitable,
seule peut-être de nature à sauver un haut enseignement
universitaire du droit, dautant quelle ninterdirait
pas aux étudiants qui ne seraient pas admis dans les
Grands établissements de poursuivre des études
de droit dans les facultés « ordinaires ».
Mais elle heurte un sentiment dégalité
qui se concentre affectivement sur lUniversité
en feignant de ne pas apercevoir que notre système
denseignement supérieur est déjà
fort différencié
La seconde solution me paraîtrait constituer une sorte
de fuite en avant dans lallongement perpétuel
de la formation des jeunes gens et la dilution accrue defforts
en eux-mêmes formateurs : je ne la crois pas souhaitable.
Mais il est ce que les Facultés pourraient, sans véritable
difficulté légale en vérité, essayer
de faire en prenant collectivement une conscience accrue de
ce que la meilleure « professionnalisation » réside
dans la formation la plus solide et la plus intégrée,
singulièrement alors que leur homogénéité
semble menacée.
Les facultés de droit ne peuvent assurément
pas se renier car cela naurait aucun sens intellectuel
sérieux pour les motifs que jai essayé
dexpliquer : lenseignement dogmatique de
la dogmatique (avec, bien entendu, ses « travaux
pratiques ») doit demeurer et ne saurait
ne pas rester prépondérant en leur sein,
assorti de toutes considérations historiques, sociologiques
ou même philosophiques propres à assurer une
meilleure compréhension des matières.
Mais les facultés doivent réfléchir attentivement
à trois grandes séries de questions :
Comment agencer au mieux les disciplines historiques et sociologiques,
afin de les faire servir à la formation propre
de juristes ?
Comment redonner une place un peu accrue à léconomie
politique qui est désormais, de façon ridicule
au regard des exigences de lépoque, tout à
fait résiduelle dans les études juridiques ?
Quelle place faire à deux disciplines à peu
près exclues des Facultés de droit deux
disciplines dont on aura compris quelles étaient
tout particulièrement chères à Armand-Gaston
Camus et que je les crois essentielles à la formation
dun juriste : lart oratoire compris, avec
ses dépendances, comme une méthode structurante
dans nos domaines ; les doctrines de la philosophie morale
sans le secours desquelles je tends à penser que bien
des juristes à commencer par les juges
peinent à simplement poser de la meilleure manière
certaines très graves questions, à savoir du
moins quil est plusieurs manières de les poser ?
Bref : comment renouer avec Cicéron parmi les
juristes ?
Au-delà de ces questions importantes, ces facultés
doivent, avec lucidité, se demander si, en perdant
peu à peu le sens dun droit commun, au
moins pour la formation, elles nont pas beaucoup perdu.
Le rôle longtemps joué par le droit romain, assumé
ensuite par le droit civil, doit être maintenu pour
le second, reconsidéré, de façon certes
limitée, pour le premier (je parle évidemment
du droit privé romain dans la longue durée
occidentale et non des institutions sociales et publiques
romaines antiques parfois enseignées aujourdhui,
qui ne concernent pas « le droit »,
si passionnantes soient-elles). Davantage : le rôle
du droit civil, partout important, doit être symboliquement
réaffirmé et le système de la notation
tenir compte de cette suprématie consentie ; le
droit civil est non seulement une « matière »
utile à tous, en toute hypothèse, mais il est
la « discipline » par excellence, linstrument
de la mise en « forme », le grand instituteur
des juristes.
Cest un publiciste, et non un civiliste, qui le reconnaît
après y avoir beaucoup pensé, et en nayant
pas toujours pensé cela
Un publiciste convaincu
au demeurant quil convient de maintenir une place très
importante au droit administratif général mais
sous la condition de ne pas le présenter comme un droit
déduit des propres paroles de lécriture
sainte des textes fondamentaux, comme trop le font aujourdhui,
mais comme une discipline forgée historiquement (ce
qui implique dailleurs aussi lenseignement principalement
historique et comparatiste du droit constitutionnel). Cette
alliance dun droit civil dont, sans en négliger
assurément les tensions et les difficultés,
la systématicité serait amplifiée par
lart et du subtil contrepoint dun droit administratif
historique ne ferait dailleurs, non pas à dessein
mais par la redécouverte de la relative fécondité
dune vue passée, que renouer avec la distinction
quopérait lEcole historique, on la
vu, entre des pandectes manifestant la raison systématique
dans lordre du droit et un droit public inscrit dans
lempire, plus relatif dans cette construction, de lhistoricité
Au-delà dune licence uniforme, il faut
assurément limiter les effets dune parcellisation
des savoirs tendant vers linfini, cest-à-dire,
nettement diminuer le nombre de formations en accroissant
ainsi, mécaniquement, leur sélectivité
et leur valeur formatrice, multiplier les troncs communs au
sein de chaque grande branche des savoirs juridiques supérieurs,
abolir la distinction la séparation
extrêmement nuisible des masters « Recherche »
et « Professionnels », et bien entendu,
ne consentir aucune allocation de recherche à qui naurait
pas au moins obtenu deux masters de niveau 2 dont un revêtant
une signification disciplinaire suffisamment large.
A défaut de pouvoir, désormais, espérer
réunifier les concours juridiques dagrégation,
que faudrait-il faire ? Lidéal, qui permettrait
dailleurs déchapper à certains vices
du système actuel et de résoudre la question
de larticulation des grades et des corps, serait probablement
dempiler trois concours progressivement spécialisés,
je reviendrai ailleurs sur cette question technique. Au moins
faudrait-il, très rapidement à mon sens :
restaurer en premier lieu un écrit, comme cela fut
le cas pendant quelques décennies mais avec
plus de portée, comme première et sélective
épreuve , un écrit portant sur une ou
plusieurs questions générales désignées
par le précédent jury ; simplifier, en
second lieu, de la manière la plus radicale, le jeu
des options qui aboutit à démultiplier encore
les quatre agrégations juridiques et politique.
Ces simples mesures devraient permettre daugmenter les
chances quun corps de professeurs juristes plus uni
et plus conscient de soi, et hiérarchisant mieux les
enjeux, contribue plus efficacement à la formation,
en exemplaires suffisants, de ce jeune juriste idéal
dont nous ne devons pas seulement rêver.
|
|
 |