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Renaud Denoix de Saint Marc
LA FONCTION DE
CONSEIL EN DÉMOCRATIE
séance du lundi 15 mars 2010
Le sujet peut être traité sous divers angles :
philosophique, sociologique, juridique et administratif.
Je m'en tiendrai à ces derniers aspects et en cantonnant
mon exposé au cas de la France, car ce n'est que dans
ces limites que j'ai quelque compétence pour le traiter.
Autre limite à mon exposé : je ne traiterai
que de la fonction de conseil organisée, officielle,
émanant d'organismes ayant une existence consacrée
par le droit et qui sont extérieurs aux organes investis
du pouvoir de décision. Je n'évoquerai donc
pas la fonction de conseil exercée par l'entourage
des décideurs, qu'ils soient conseillers dans un cabinet
ministériel, à l'Hôtel Matignon, au secrétariat
général de la Présidence de la République,
ou qu'ils soient conseillers officieux, sollicités
ou auto-proclamés : c'est de la consultation interne
à l'Exécutif. Je ne parlerai pas non plus des
groupes de pression ; le « conseil »
dans un État moderne c'est celui qui est sollicité
par le décideur, qu'il le fasse librement ou qu'il
y soit tenu par une obligation qui lui est imposée.
En tout cas, le décideur en prend l'initiative. Tout
autre est la pression : elle n'est pas sollicitée
par le décideur : elle s'exerce sur lui de l'extérieur,
de façon ouverte ou détournée et dans
le seul objectif d'infléchir les décisions à
venir dans un sens qui lui soit favorable. Ce sujet mériterait
à lui seul une étude, ne serait-ce qu'en raison
du développement du « lobbying »
dans notre pays qui se manifeste aujourd'hui quasiment à
visage découvert, ainsi qu'il le fait dans d'autres
États et auprès d'institutions européennes.
Mon exposé prendra la forme de deux propositions :
la fonction de conseil est légitime dans un État
démocratique ; très développée
dans notre pays, la fonction de conseil pèse sur le
pouvoir de décision.
I. La fonction de conseil est légitime dans un régime
démocratique.
A. Elle n'est contraire à aucun principe
de la démocratie, dès lors que la décision
relève de la seule autorité émanant du
peuple souverain et que le sens et la portée de cette
décision n'est pas juridiquement affectée par
la consultation. Le plus souvent, les organismes dotés
d'une attribution consultative sont placés auprès
de l'exécutif : Premier ministre, ministres, mais
aussi instances soumises au pouvoir hiérarchique du
Gouvernement : c'est le cas des préfets. Il est
enfin loisible aux collectivités décentralisées
d'organiser des procédures consultatives dans le cadre
des compétences qui leur sont reconnues.
Il arrive toutefois que le Parlement dispose d'organismes
consultatifs. Aujourd'hui, ce sont des instances que le Parlement
a la faculté de consulter sans y être jamais
tenu. Mais cela n'a pas toujours été le cas ;
nous avons connu la situation dans laquelle l'Assemblée
nationale était tenue par une procédure consultative.
C'a été le cas de la IVe République :
avant la réforme de 1954, le conseil de la République
n'avait qu'un rôle consultatif, obligatoire certes,
mais dont l'exercice ne liait en rien l'Assemblée nationale
qui seule votait la loi, selon les termes mêmes de l'article
13 de la Constitution du 27 octobre 1946. On se souvient que
le projet de révision repoussé par le référendum
du 27 avril 1969 avait pour objet de ravaler le Sénat,
autrement composé, au rang d'organisme consultatif
et cela précisément parce qu'il n'aurait plus
été élu au suffrage universel, même
indirect. Aujourd'hui, chacune des deux Assemblées
parlementaires dispose du pouvoir de demander des avis au
Conseil économique et social, devenu Conseil économique,
social et environnemental par l'effet de la révision
de la Constitution du 23 juillet 2008, « sur tout
problème de caractère économique, social
et environnemental », même si, dans la pratique,
ce Parlement n'use pas de cette possibilité. En dehors
du fait que le Parlement est jaloux de ses prérogatives
et n'est pas soucieux de les partager, même avec un
organisme consultatif, l'étendue du champ de la consultation
du CESE qui est ouvert aux chambres est la cause de l'oubli
dans lequel cette procédure est tombée. La même
révision de 2008 a ouvert au président de chacune
des deux Assemblées la possibilité de soumettre
au Conseil d'État pour avis, avant son examen en commission,
une proposition de loi déposée par l'un des
membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s'y
oppose de façon tout à fait discrétionnaire
et sans donner le motif de son opposition. C'est là
une innovation. La compétence consultative générale
du Conseil d'État en matière législative
est récente : la règle a été
posée par l'ordonnance du 31 juillet 1945 de valeur
simplement législative, puis exhaussée au niveau
constitutionnel par la Constitution du 4 octobre 1958. Cette
compétence ne s'exerçait jusqu'alors qu'à
l'égard des seuls projets de loi. A ma connaissance,
la compétence consultative du Conseil d'État
à l'égard des propositions de loi a joué
une fois : le président de l'Assemblée
a saisi, l'an dernier, le Conseil d'État d'une proposition
de M. Warsmann tendant à la simplification du droit ;
l'examen de cette proposition de loi a, d'ailleurs, donné
lieu à une très longue séance de l'Assemblée
générale du Conseil d'État durant laquelle
l'auteur de la proposition de loi est venu défendre
sa proposition. Mais j'incline à penser que cette procédure
consultative demeurera exceptionnelle ; je le souhaite,
en tout cas, car je ne crois pas que le Conseil d'État
gagnerait à être trop directement impliqué
dans le débat politique.
En dehors de ces exceptions (avis du CESE ; avis du CE),
les procédures consultatives se déroulent auprès
des instances exécutives. Et, dans leur principe, elles
ne sont pas illégitimes en démocratie.
La question de leur légitimité pourrait se poser
si la procédure consultative aboutissait à transférer
de fait le pouvoir de décision ou même l'initiative
de la mesure de l'autorité régulièrement
investie de ce pouvoir à l'organisme consultatif. Ce
serait le cas si l'organisme consultatif avait un pouvoir
d'avis conforme ou même un pouvoir de proposition. Mais,
à ma connaissance, aucune instance consultative ne
dispose d'une telle prérogative dans le domaine de
l'édiction de la règle de droit qui viendrait
brider l'initiative ou lier la compétence de l'autorité
légitime. Je ne connais de cas de proposition que dans
le domaine de décisions individuelles. Quant aux avis
conformes, ils n'existent que à propos de mesures touchant
à l'état des personnes ou à la liberté
individuelle ; et ces avis conformes émanent d'organismes
collégiaux agissant de façon quasi-juridictionnelle :
c'est le cas de la déchéance de la nationalité
française des personnes ayant acquis cette nationalité,
qui ne peut être prononcée que pour des motifs
limitativement énumérés par la loi et
qui est subordonnée à l'avis conforme du Conseil
d'État ; c'est aussi le cas de l'extradition d'un
étranger qui est subordonnée à l'avis
favorable de la chambre d'accusation ; l'avis défavorable
fait obstacle au décret d'extradition.
B. Non seulement, la fonction de consultation, telle qu'elle
est conçue en France, n'est pas contraire aux principes
de la démocratie, mais encore elle répond à
certains des besoins des sociétés démocratiques
contemporaines : l'information, la représentation,
la participation.
L'information du décideur est la justification la plus
ancienne des organismes consultatifs. Elle est très
antérieure à l'avènement de la démocratie.
C'est le rôle qu'a joué sous l'Ancien Régime
le Conseil d'État depuis Philippe le Bel et qui s'est
accru progressivement jusqu'au XVIIe siècle, avant
de décliner lorsqu'une véritable administration
ministérielle permanente et compétente a fait
son apparition avec Colbert. Huit ans après sa disparition
en 1791, le Conseil d'État a réapparu dans la
Constitution de l'An VIII et on sait le rôle qu'il a
joué sous le Consulat et l'Empire, bien au delà
d'une fonction purement consultative. Mais la sociologie administrative
nous oblige à ne pas focaliser sur le Conseil d'État
l'étude de la fonction consultative. Les autorités
exécutives des régimes démocratiques
ont, tout autant que les régimes autoritaires, besoin
d'être informées pour exercer convenablement
un pouvoir normatif et l'intervention croissante de l'État
dans la vie économique et sociale a conduit à
multiplier, parfois à l'excès, les organismes
consultatifs dans les domaines les plus divers pour préparer
des décisions de plus en plus précises et techniques.
Il suffit de consulter le « Bottin administratif »
pour dresser une liste, sans doute non exhaustive, des multiples
commissions censées éclairer l'action de l'administration.
Prenons l'exemple du ministère de l'environnement et
consultons cet ouvrage. Pour s'en tenir à l'essentiel,
le ministre est flanqué de la commission supérieure
des sites, perspectives et paysages, du conseil national de
la protection de la nature, du conseil national du bruit,
du conseil national de l'air, du conseil national de l'eau,
du conseil supérieur des établissements classés,
du conseil supérieur de la chasse et de la faune sauvage.
Le Premier ministre est assisté notamment de la commission
nationale consultative des Droits de l'homme, du conseil d'analyse
de la société, du conseil d'analyse économique,
du conseil d'orientation des retraites.
Ainsi, le besoin d'information a suscité l'institution
de plusieurs organismes, certains fort modestes, aux compétences
étroitement limitées, fonctionnant auprès
d'une direction d'administration centrale, d'autres, au contraire,
prestigieux, érigés au rang d'Autorité
administrative indépendante, comme le Comité
consultatif national d'éthique, même si, bien
sûr, il n'ont pas pouvoir de décision. Il est
à noter, d'ailleurs, que ce rôle d'information
n'est pas univoque ; il s'exerce de façon réciproque :
si le ministre peut être éclairé par l'avis
qu'il sollicite des administrés, ces derniers peuvent
être informés des intentions parfois encore informulées
de l'exécutif ; la consultation peut servir au
Gouvernement pour lancer des ballons d'essai, pour tester
sur un organisme consultatif des projets politiques encore
dans les limbes. C'est ce qui se passe, par exemple, au sein
du Conseil d'orientation des retraites.
Un autre besoin peut être ressenti, sans qu'il soit
exclusif du souci d'informer et d'éclairer : c'est
celui de la représentation. Ce souci s'est manifesté
d'abord dans la fonction publique, et s'est concrétisé
avec l'institution des organismes consultatifs existant à
l'échelon central (Conseil supérieur de la fonction
publique) et au niveau des services (commissions administratives
paritaires et comités techniques paritaires, les premières
ayant une compétence dans le domaine de la gestion
des personnels ; les seconds dans celui de l'organisation
des services) ; il s'est ensuite manifesté dans
le monde du travail, avec la Commission nationale de la négociation
collective et le Conseil national de l'emploi dans lesquels
les organisations syndicales de salariés sont représentées.
Il s'est étendu de façon générale
à la gestion des services publics, sous l'influence
des mouvements consuméristes. De nombreux conseils,
comités, commissions regroupent les usagers des services
publics qui souhaitent être représentés
auprès des gestionnaires des services publics. La représentation
des « intéressés » est
plus ou moins bien assurée. Si la désignation
résulte de l'élection, elle est, en principe,
irréprochable sous réserve des modalités
de celle-ci et de la réelle participation des électeurs.
La désignation par l'administration est plus contestable :
c'est le cas, par exemple, lorsqu'il s'agit de choisir des
personnalités qualifiées : l'administration
jouit souvent d'un véritable pouvoir discrétionnaire.
Quant au choix des « usagers » d'un
service ou d'une administration, de sérieuses difficultés
se manifestent souvent, tant il est difficile de s'assurer
de leur véritable représentativité, sauf
à recourir aux dirigeants d'associations d'usagers
parfois auto-proclamées.
Enfin la revendication des administrés, de leurs groupements
se manifeste par la volonté de participer. Elle se
concrétise de deux façons.
La première est celle des référendums
locaux consultatifs. Cette procédure a été
formalisée dans notre droit il y a une vingtaine d'années :
il ne faut pas la confondre avec le référendum
décisionnel prévu par l'article 72.1 de la Constitution.
Il s'agit d'une simple consultation, aujourd'hui régie
par les articles L. 1112.5 et suivants du code général
des collectivités territoriales. Ces dispositions sont
applicables dans tous les types de collectivités locales,
mais c'est le cadre communal qui paraît le plus adapté
à cette forme de « démocratie participative ».
La loi prévoit que cette consultation peut être
organisée soit à l'initiative des élus
soit à celle d'une partie des électeurs. La
décision de recourir à cette consultation appartient
à l'assemblée délibérante de la
collectivité territoriale. Après la consultation,
la décision n'appartient qu'à l'autorité
compétente de la collectivité, le maire ou le
conseil municipal, selon la nature de la question posée,
si le référendum consultatif est organisé
dans le cadre communal.
A ma connaissance, cette forme de participation directe du
corps électoral n'a pas connu un engouement particulier.
L'autre façon de participer est celle des débats
publics. C'est dans le domaine des grands équipements
collectifs et dans l'aménagement de l'espace qu'on
rencontre ses manifestations les plus marquantes. Depuis très
longtemps, on connaît l'enquête publique, ouverte
à tous les intéressés qui peuvent librement
faire valoir leur opinion sur un projet de déclaration
d'utilité publique, préalable à une expropriation
d'un bien immobilier. Cette procédure a été
étendue comme préalable à l'édiction
de servitudes d'utilité publique, comme le classement
d'un site, puis à la publication des documents d'urbanisme
qui ont pour objet de prévoir l'affectation ou, à
tout le moins, la vocation des différentes parties
du territoire d'une commune. Enfin, cette procédure
a été transposée sous la forme de « débats
publics » préalables aux décisions
relatives aux grands aménagements et aux grands projets
d'équipements, tels qu'une voie ferrée ou une
autoroute.
Cette revendication de participation trouve aujourd'hui un
fondement constitutionnel dans la Charte de l'environnement
de 2004 dont l'article 7 énonce que « toute
personne a le droit, dans les conditions et les limites définies
par la loi, de participer à l'élaboration
des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement ».
* * *
II. Très développée
dans notre pays, l'obligation de consulter pèse sur
le pouvoir de décision.
La fonction consultative s'est beaucoup
développée dans notre pays.
Elle s'est essentiellement développée auprès
des organes centraux de l'État ainsi qu'à côté
de ses échelons déconcentrés. C'est là
un phénomène normal dans un État qui
se caractérise par deux traits : la centralisation
administrative et l'intervention marquée de l'État.
C'est auprès de l'exécutif qu'on va trouve la
manifestation la plus visible de ce phénomène.
Je ne reviens pas sur ce que j'ai dit tout à l'heure
sur la possibilité offerte au législateur de
consulter le Conseil d'État (c'est une nouveauté)
ou le Conseil économique et social, car c'est là
un phénomène tout à fait marginal.
C'est le Gouvernement qui est assujetti à des procédures
consultatives.
Le Conseil économique, social et environnemental a
une compétence consultative très large, mais
la consultation de celui-ci est, dans la plupart des cas,
purement facultative. Il peut être consulté par
le Gouvernement « sur tout problème de caractère
économique, social ou environnemental »
(j'ai déjà dit que la généralité
des termes utilisés nuit à la consultation du
Conseil) ainsi que sur les projets de loi de programmation
définissant les orientations pluriannuelles des finances
publiques. Il n'existe, d'après la Constitution, que
deux cas de consultation obligatoire : le Gouvernement
est tenu de consulter le CESE sur les projets de « loi
de plan » (mais on sait qu'aujourd'hui la planification
même indicative n'a plus cours) et sur les projets de
loi de programmation à caractère économique,
social et environnemental, c'est à dire, selon la définition
qu'en a donnée le Conseil constitutionnel, ceux qui
ont pour objet de faire approuver par le Parlement des dispositions
fixant des objectifs qualitatifs et quantitatifs à
l'action de l'État. Il est arrivé que le Conseil
constitutionnel censure l'omission de consulter le Conseil
économique et social : il l'a fait le 21 avril
2005 à propos d'une loi d'orientation et de programmation
pour l'avenir de l'école.
Cela dit, l'activité proprement consultative du CESE
est très faible. Depuis l'année 2005, c'est
en 2008 qu'il a été saisi le plus souvent par
le Gouvernement ; mais le nombre de ces saisines est
faible : il est de huit ; en 2009, il n'a été
saisi que deux fois. A la vérité, le Conseil
économique et social fonctionne sur la base de l'auto-saisine,
ce qui illustre bien qu'il est assez largement ignoré
de l'exécutif comme du Parlement. Lorsqu'un organisme
consultatif est contraint de se saisir lui-même pour
justifier son existence, c'est le signe qu'il est oublié
des pouvoirs publics. Je me souviens des visites que me faisait,
lorsque j'étais secrétaire général
du Gouvernement, le secrétaire du Conseil économique
et social pour m'exposer les sujets sur lesquels ce dernier
souhaitait être saisi de demandes d'avis de la part
du Gouvernement. Ces demandes étaient bien rarement
satisfaites.
Bien différent est le rôle du Conseil d'État
en matière législative et réglementaire.
Le Conseil d'État doit être consulté par
le Gouvernement à l'occasion de tous ses projets de
loi, qu'il s'agisse de lois ordinaires, de lois organiques,
de lois de finances, de lois autorisant la ratification de
traités internationaux, de lois référendaires
ou de lois constitutionnelles. La Constitution étend
cette obligation aux projets d'ordonnances, c'est à
dire aux textes réglementaires pris par le Gouvernement
en vertu d'une habilitation parlementaire et qui sont destinées
à avoir force de loi.
Le Conseil d'État a une conception large de son pouvoir
consultatif. Son examen dépasse le strict cadre du
droit, c'est à dire le respect des règles constitutionnelles,
de la compétence, de la procédure préalable
au dépôt d'un projet de loi, de la présentation
matérielle du projet, de sa rédaction qui doit
être dépourvue d'obscurité et d'ambiguïté.
Le Conseil considère qu'il doit également faire
porter son examen sur la bonne administration, par exemple
sur l'adéquation des moyens mis en œuvre par le
projet aux buts que le Gouvernement poursuit. La seule limite
qu'il s'impose, à bon droit, est celle de l'opportunité
politique. La frontière entre bonne administration
et opportunité n'est pas aussi difficile à tracer
qu'on pourrait le croire a priori.
Je n'entrerai pas ici dans les détails de la procédure
suivie au sein du Conseil d'État pour l'examen des
projets de loi. Je me bornerai à préciser que
l'examen des projets de loi s'achève, en règle
générale, en Assemblée générale
présidée par le vice-président en présence
des représentants du Gouvernement qui ne sont pas des
témoins muets mais qui ne prennent pas part aux votes.
Je préciserai qu'à la différence de la
pratique suivie par certains Conseils d'État étrangers,
l'avis du Conseil d'État ne prend pas la forme de considérations
rédigées dans un style littéraire mais
est présenté comme un contre-projet articulé
qui s'écarte plus ou moins de l'avant-projet du Gouvernement.
C'est là la tradition du Conseil d'État depuis
la Constitution de l'An VIII dont l'article 52 donnait mission
à ce conseil de rédiger les projets de loi.
Ce contre-projet est parfois assorti d'une « note »,
en général brève, attirant l'attention
du Gouvernement sur les motifs qui ont amené le Conseil
à s'écarter du point de vue du Gouvernement.
Cet avis est destiné au seul Gouvernement ; c'est
donc un avis secret. Il est bon qu'il en soit ainsi ;
c'est une condition de la sérénité des
débats au sein du Conseil et des relations de confiance
entre l'Exécutif et son conseiller. Dans la pratique,
il arrive qu'à l'occasion des débats parlementaires,
le Gouvernement fasse connaître, en tout ou en partie,
l'avis du Conseil d'État, mais c'est là son
affaire car l'avis rendu est sa propriété. L'expérience
prouve qu'il ne le fait que lorsque l'avis du Conseil va dans
le sens de ses propres propositions. La levée du secret
des avis du Conseil d'État n'est donc pas totalement
innocente.
D'une façon générale, le Gouvernement
dispose bien sûr d'une grande liberté à
l'égard de ces avis, purement consultatifs. Il est
cependant lié par l'obligation constitutionnelle de
ne retenir, sur un point déterminé, que son
propre projet ou l'avis du Conseil d'État. S'il retenait
une tierce solution, le Conseil d'État ne pourrait
pas être réputé avoir été
consulté et il est arrivé une fois que le Conseil
constitutionnel censure une loi pour ce motif. Il est en outre
prudent de la part du Gouvernement d'attacher de l'importance
aux objections de caractère constitutionnel que peut
lui faire le Conseil d'État. A ne pas les prendre en
considération, il prendrait des risques car si le Conseil
d'État est attentif à jurisprudence du Conseil
constitutionnel, la réciproque est également
vraie et, dans les cas où il est saisi d'un recours
contre une loi, le Conseil constitutionnel se fait communiquer
l'avis du Conseil d'État et il est, lui aussi, attentif
aux éventuelles objections de nature constitutionnelle
faites par le Conseil d'État.
Quelques chiffres pour apprécier l'activité
consultative du Conseil d'État en matière législative :
en 2008, le Conseil d'État avait tenu 34 séances
d'Assemblée générale au cours desquelles
il avait examiné 40 textes de portée législative.
A ces chiffres, il faut ajouter 11 réunions de la commission
permanente (c'est à dire de la formation convoquée
dans le cadre de la procédure d'urgence) au cours desquelles
12 textes ont été examinés ; ce
qui est considérable et qui révèle un
notable changement de la pratique du Gouvernement par rapport
à des époques antérieures. Au total,
le Conseil d'État a donné son avis sur 52 projets
de loi en 2008.
En outre, les sections administratives du Conseil ont donné
leur avis sur 708 décrets réglementaires, chiffre
qui permet de mesurer de façon plus exacte l'ampleur
de la tâche à laquelle il doit faire face et
le prurit normatif qui affecte nos gouvernants.
Mais je ne veux pas m'appesantir ici sur le rôle consultatif
du Conseil d'État. Pour avoir une juste appréciation
de la fonction consultative dans notre pays, il faut évoquer
la myriade d'organismes consultatifs qui entourent l'exécutif :
il s'est créé une véritable « administration
consultative » qui finit par enserrer le Gouvernement
dans le filet d'une procédure fort contraignante.
Il est facile de créer des organismes consultatifs :
il suffit d'un décret. Aussi bien, pour satisfaire
une catégorie d'usagers, pour répondre à
la pression de groupes économiques ou sociaux, il est
tentant de recourir à cette formule. Mais le recours
systématique à la consultation représente
des inconvénients juridiques. Car la consultation obéit
à des règles dont la plupart sont des formalités
substantielles : leur méconnaissance entache d'illégalité
la décision prise à l'issue de la consultation :
l'organisme consultatif est-il régulièrement
composé ? Les règles de quorum sont-elles
respectées ? La question qui lui est soumise est-elle
exhaustive ? L'avis a-t-il été émis
dans des conditions régulières ? Il existe
tout un formalisme minutieux qui fait le bonheur des procéduriers
et l'administration perd un temps précieux à
organiser ces organismes consultatifs, à les composer,
à organiser leur secrétariat, etc... Ce sont
là des contraintes qui engendrent une lourdeur condamnable.
Aussi, de temps à autre, le Gouvernement se décide
à faire le ménage. La dernière manifestation
de cette louable entreprise est la publication de deux décrets
des 7 et 8 juin 2006 sur la réduction du nombre, la
simplification et le fonctionnement des commissions administratives.
Mais cet effort n'est pas suffisant. L'administration reste
confrontée au problème récurrent du respect
de procédures consultatives, aussi nombreuses que lourdes,
dont la pertinence n'apparaît pas toujours avec clarté.
La plus grande incertitude règne quant au champ de
compétence des commissions consultatives nationales,
faute que les textes aient été assez bien rédigés
et que leur portée ait été correctement
anticipée. Il en résulte des pertes de temps,
des lourdeurs procédurales et des risques contentieux
qui ne sont pas compensés par une meilleure qualité
de la norme. Au contraire, pour satisfaire au moins partiellement
les organismes consultatifs, l'Exécutif est conduit
à édulcorer, assouplir, sinon même obscurcir,
ses textes normatifs.
L'institution des « débats publics »
va peser encore davantage sur la décision. Il s'agit
d'une création récente qui répond au
souci d'associer le « public » à
la préparation des grandes décisions d'aménagement.
Alors que l'idée de participation, à la Libération
et même encore dans le projet de révision de
la Constitution de 1969, était liée à
celle de l'intervention de l'État en matière
économique et sociale, c'est le souci de la préservation
de l'environnement qui est à l'origine de ce renouveau
de la participation. Alors que la participation aux mesures
d'interventionnisme économique et sociale était
réservée aux organismes syndicaux et professionnels,
c'est maintenant le public, de façon indéterminée,
qui est l'objet de la sollicitation des pouvoirs publics.
« Toute personne a le droit, dans les conditions
et les limites définies par la loi, ... de participer
à l'élaboration des décisions publiques
ayant une incidence sur l'environnement », énonce
l'article 7 de la Charte de l'environnement de 2004.
Cette proclamation de valeur constitutionnelle, mais dénuée,
à mon sens de portée normative directe, a des
antécédents : en droit interne, les lois
de 1995 (dite « loi Barnier ») et de
2002, relative à la démocratie de proximité ;
en droit international, la Convention d'Aarhus de 1998 et
une directive européenne de 2003.
De façon directement opérationnelle, le titre
II du Livre I du code de l'environnement contient un chapitre
consacré à la « participation du
public à l'élaboration de projets d'aménagement
et d'équipement ayant une incidence importante sur
l'environnement ou l'aménagement du territoire ».
La mise en œuvre de ce principe est confiée à
une autorité administrative indépendante, la
commission nationale du débat public, composée
de parlementaires, de magistrats des deux ordres de juridiction,
de représentants d'associations de protection de l'environnement,
de représentants des consommateurs et des usagers et
de personnalités qualifiées.
Saisie de tous les grands projets d'aménagement ou
d'équipement, la commission décide des modalités
de participation du public au processus de décision.
Elle peut organiser un débat public pour une durée
qui peut s'étendre jusqu'à quatre mois. A l'issue
de cette procédure, elle publie un compte-rendu et
dresse le bilan du débat.
L'organisation de ce débat est indépendante
de la décision qui sera prise ultérieurement
selon les règles qui lui sont applicables, par exemple
la procédure d'expropriation. Elle peut peser, en fait,
sur le sens et la portée de la décision, mais
n'a aucun effet contraignant sur celle-ci.
Cette procédure est longue et coûteuse. Elle
ne peut être mise en œuvre que pour de très
grands projets. Elle a incontestablement retenu l'attention
des intéressés, non pas tant d'ailleurs le grand
public que les grandes associations de défense de l'environnement.
Elle a souvent donné lieu à des débats
substantiels, avec des réunions publiques, des expositions,
la mise à disposition de documents et de données
très complètes, par exemple à l'occasion
du projet, abandonné au moins temporairement, de création
d'une ligne électrique à très haute tension
qui devait traverser les gorges du Verdon, du projet de contournement
autoroutier de Bordeaux, du tracé de lignes ferroviaires
à grande vitesse...
Elle tend, non pas à faire accepter la décision
finale, qui pourra demeurer contestée par certains,
mais à la rendre acceptable, parce que tous auront
pu s'exprimer et être entendus. Cette procédure
présente l'avantage d'intervenir suffisamment à
l'amont de la décision (à la différence
de l'enquête d'utilité publique préalable
à l'expropriation) pour que l'opportunité de
celle-ci ainsi que les différentes modalités
du projet puissent être discutées et que le projet
puisse, le cas échéant, être remanié.
Ainsi, cette forme de « démocratie participative
» vient peser sur l'exercice de la démocratie
représentative, même si, à l'issue de
la procédure, c'est l'autorité publique légitime
qui a le dernier mot.
* *
Il est difficile de dresser un bilan et de formuler un jugement
sur la fonction de consultation dans notre pays aujourd'hui.
Il existe une trop grande hétérogénéité
dans les organes consultatifs. On ne peut pas comparer le
Conseil d'État, organisme au statut constitutionnel,
fonctionnant en relation permanente avec le Gouvernement car
il est son conseiller juridique, et « le comité
de la pomme », assistant épisodiquement
le ministre de l'agriculture pour représenter les intérêts
professionnels des producteurs de ce fruit.
Dans un pays très administré comme le nôtre,
la fonction consultative est utile pour l'administration,
afin de ne pas intervenir à l'aveugle, et pour les
entrepreneurs afin de faire entendre leur voix. Dans un pays
qui demeure assez corporatiste, la représentation des
intérêts économiques et des groupements
professionnels auprès des pouvoirs publics suscite
encore un engouement certain. La fonction consultative répond
donc à un souhait et, en partie, à un besoin.
La question demeure de savoir si parfois elle n'a pas d'autre
objet que de sacrifier à un rite, au risque de ralentir
l'action et d'affadir la décision ? La question
reste posée.
Enfin, il faut mentionner la possible absorption de la fonction
normative par la fonction consultative. On peut relever cette
tendance dans l'institution des organismes de « régulation ».
Au cours des dernières années, des organismes
collégiaux extérieurs à l'Exécutif
se sont vu attribuer des pouvoirs normatifs. Sans doute ne
s'agit-il pour eux que d'édicter des règles
techniques dictant la conduite professionnelle « d'opérateurs ».
Mais cette pratique législative n'en dénote
pas moins un transfert du pouvoir réglementaire des
autorités qui en sont investies par la Constitution
ou en application de la Constitution à des collèges
composés le plus souvent de professionnels à
qui on adjoint des fonctionnaires et parfois des magistrats,
et qui ne sont pas soumis au pouvoir hiérarchique de
l'Exécutif. C'est un phénomène qui se
concrétise dans les attributions qui sont parfois consenties
à des autorités administratives indépendantes.
C'est là un sujet qui mériterait à lui
seul une étude.
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