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Mireille Delmas-Marty

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Mireille Delmas-Marty

L'ÉMERGENCE D'UN ORDRE JURIDIQUE MOMDIAL ?


séance du lundi 19 décembre 2011

J’ai scrupule à prendre parole après la merveilleuse poétique du vin qui nous a été présentée la semaine dernière et qui eût été la meilleure des conclusions aux travaux de l’année. Par contraste, le thème de ce jour me semble bien austère, et presque incongru car  le spectacle qui s’offre à nous ressemble davantage à un immense désordre qu’à quelconque ordre juridique. Il est bien difficile d’évoquer l’émergence d’un ordre juridique mondial sans ajouter un grand point d’interrogation.

Si vous me permettez une métaphore inspirée par l’actualité, je dirai que 2011 est une année où se sont accumulés les avis de tempête sur la planète Terre.
 
D’abord la barbarie humaine est loin d’avoir reculé. Le choc de l’après guerre, quand le monde découvrait que des nations dites civilisées avaient commis « des actes de barbarie qui révoltent la conscience humaine » (Préambule Déclaration universelle des droits de l’homme, DUDH, 1948) avait été renouvelé par les attentats du 11 septembre 2001 et par les réponses guerrières qui ont suivi. Mais 2011, malgré les espoirs du « printemps arabe », restera l’année massacres : Côte d’Ivoire, Lybie, Syrie.

S’ajoute le réveil de la nature : certes la prise de conscience de la fragilité de la biosphère remonte à plusieurs décennies (notamment au sommet de la terre, Rio 1992, puis à Kyoto 1997), mais après l’échec du sommet Copenhague et le semi-échec de Cancun, la catastrophe de Fukushima a fait de 2011 une année noire pour la nature.

Enfin l’interminable crise économique et financière montre le risque d’une dictature des marchés. Dans nos Entretiens récents, le marché financier global a été qualifié de « non-système » : qu’il s’agisse de la supervision des banques, des assurances ou des marchés financiers ; du droit fiscal, du droit pénal, du droit commercial ou du droit de la faillite, la simple juxtaposition des systèmes nationaux se révèle impuissante à maîtriser des flux financiers qui circulent à travers frontières virtuellement, et de plus en plus vite. Quant au commerce mondial, dix ans après lancement cycle Doha, l’Organisation mondiale du commerce, OMC, semble dans une impasse et les Etats-Unis jouent la carte du commerce bilatéral et régional.

Faut-il s’étonner tel désordre, alors que l’ordre juridique reste attaché à l’Etat et qu’il n’existe d’ordre juridique que national, ou international, au sens d’interétatique. Faute d’Etat  mondial (que personne ne souhaite car il marquerait sans doute l’hégémonie d’une superpuissance), l’ordre juridique « mondial » n’existe pas.

A moins qu’il s’agisse d’un ordre virtuel, au sens proposé par le président Jean Baechler : le virtuel n’est pas impossible mais son actualisation est imprévisible et ne se réalise qu’à certaines conditions. Encore faut-il savoir lesquelles. Le problème est qu’en cette période de transition, le nouveau modèle d’ordre émerge à peine et l’on discerne mal ses formes, tandis que l’ancien est déjà fortement ébranlé.

L’ébranlement atteint l’Etat, sujet fondamental du droit international, affaibli dans sa souveraineté par la multiplication des interdépendances, régionales et mondiales; menacé dans sa territorialité par le flux immatériels, d’information (Internet) ou de capitaux ; et concurrencé dans son monopole par les nouveaux acteurs du droit international (opérateurs économiques, acteurs civiques et scientifiques).

Je ne reviendrai pas sur cette dimension politique de l’ordre juridique, déjà évoquée dans une précédente communication (La gouvernance mondiale est-elle démocratisable ?). Mais l’ébranlement atteint aussi la dimension logique, le formalisme juridique au sens large (contenu des normes et mise en œuvre). Le phénomène avait d’ailleurs été évoqué de façon prémonitoire par Prosper Weil  en 1982 à propos du droit international qu’il décrivait alors « malade de ses normes » (1). A tel point, ajoutait-il, qu’il « devient de plus en plus malaisé de déterminer non seulement de quoi est fait une norme, mais aussi qui elle oblige et envers qui ».

Trente ans plus tard, le philosophe belge Benoît Frydman va jusqu’à suggérer qu’il faut désormais se passer de la notion d’ordre juridique pour penser le « droit global ». Le terme ne désigne pas un état d’anomie, « mais bien au contraire un état de « pan/nomie » où les normes surgissent de toutes parts, proclamées par autant de législateurs improvisés, publics ou privés » (2). Constatant que la face politique d’un ordre institué et garanti par une autorité souveraine s’est dissociée de la face logique d’un ensemble ordonné et complet de règles cohérentes, il compare ce droit mondial à une forme très particulière du jeu d’échecs décrite par Wittgenstein dans ses Investigations philosophiques = chaque joueur dispose à son tour du choix soit de jouer un coup, soit de modifier une règle. Or « suivre une règle, c’est suivre la même règle » Autrement dit « si chacun suit sa propre règle, cela revient en pratique au même que s’il n’y avait pas de  règle du tout ».

Ainsi s’ébauche selon lui un droit global « qui ne reposera ni sur un inventaire exhaustif de ses sources, ni sur la construction d’un ordre cohérent et complet ». Il le décrit comme une accumulation d’éléments divers pris dans une multitude d’agencements apparemment « anarchiques, incohérents et arbitraires».

Sans aller aussi loin, je dirai que les symptômes pathologiques  se sont aggravés : la prolifération normative conduit à la fragmentation  des normes (verticale, cf niveau national, régional, mondial ; et horizontale, cf les secteurs quasi autonomes que sont le droit international du commerce ou des investissements, le droit international des droits de l’homme, le droit international pénal ou celui de l’environnement) ; la  diversification des acteurs entraîne la dilution des responsabilités ( Etats, entreprises transnationales, ETN, ou experts) ; enfin l’accélération du mouvement aboutit à une forte instabilité dans le tps : l’idée que la forme normative « cristallise la force à un moment donné et fixe pour un temps le jeu des forces» (3) est remise en cause par des réformes quasi permanentes.

Fragmentation des normes, dilution des responsabilités, instabilité dans le temps entraîneraient une dé/formation au sens littéral (dé/formalisation) de l’ordre juridique. Pourtant, des évènements de ces derniers jours ont envoyé quelques signes plus positifs (l’arrestation de l’ancien président Gbabo, l’accord partiel à Durban, l’accord pour élaborer le projet d’un nouveau traité européen). Ils m’encouragent à lancer l’hypothèse moins pessimiste : désordre apparent pourrait annoncer un renouvellement et la dé/formation apparente serait la première   phase d’une trans/formation selon trois axes qui nous guideraient vers un nouveau modèle d’ordre juridique :

  • de la fragmentation à l’harmonisation, vers un ordre juridique à contenu variable et à plusieurs vitesses ;
  • de la dilution au partage des responsabilités, vers un ordre juridique «responsable »
  • de l’instabilité à l’anticipation, vers un ordre juridique évolutif

En somme la pathologie conduirait à une métamorphose en un ordre juridique plus complexe. Encore faut-il vérifier les conditions d’une telle métamorphose, comme je tenterai  de le faire pour chacune des pathologies observées.


1. De la fragmentation à l’harmonisation :
vers un ordre à contenu variable et  à plusieurs vitesses?

La fragmentation, qui entraîne la disparité et la pluralité (pas le pluralisme), est pathologique pour au moins deux raisons : l’impuissance des contrôles et le relativisme des valeurs.

La fragmentation mène à l’impuissance quand les pratiques se globalisent alors que le droit reste au niveau national. On peut l’observer à propos des marchés financiers. Avant la globalisation, l’ordre était caractérisé par une monnaie et des services bancaires locaux, des transactions trans-frontières lentes et coûteuses, des services financiers contrôlés localement et des impôts collectés à l’intérieur des frontières. Désormais, les changes sont globalisés, les banques internationalisées, mais les régulateurs sont débordés et incapables de contrôler les opérations dès lors que les frontières ne bloquent plus les transactions (4).

Les réformes récentes n’ont que faiblement corrigé l’impuissance : en Europe, la création de nouvelles autorités de surveillance (opérations bancaires, assurances et valeurs mobilières), et celle d’un comité européen du risque systémique, n’ont pas suffi ; de même aux Etats-Unis, où la loi Dodd-Franck, malgré des avancées dans l’organisation internationale, a sans doute manqué l’occasion de la grande réforme structurelle qui était attendue.

Mais la fragmentation mène aussi au relativisme en matière de droits de l’homme. Malgré la déclaration « universelle » (DUDH), l’absence de cour mondiale des droits de l’homme, même les droits dits indérogeables, ou les crimes dits imprescriptibles, ne sont pas toujours compris de façon uniforme. Par exemple l’interdiction des traitements inhumains n’englobe pas partout la peine de mort, les châtiments corporels, ou les mutilations sexuelles féminines ; et l’imprescriptibilité n’est pas partout transposée au niveau national : les crimes de guerre restent prescriptibles en droit français et le crime contre l’humanité fait l’objet de mesures de clémence dans certains pays comme l’Afrique sud ou le Brésil. Même la notion de jus cogens, définie dans la Convention de Vienne sur les traités comme une norme impérative acceptée par tous, est peu utilisée car la Cour internationale de justice en fait un usage prudent, l’admettant au mieux quand les  Etats sont d’accord.

Si les pratiques démontrent qu’un ordre mondial unifié n’est pas toujours adapté à la diversité des situations et risque parfois d’être hégémonique, alors comment éviter la fragmentation ?

Peut-être par sa transformation en processus d’harmonisation, c’est-à-dire de rapprochement autour de principes communs, mais suffisamment flous pour intégrer le contexte national. Le flou facilite l’harmonisation car il permet de « contextualiser » l’ordre mondial en tenant compte du contexte politique, économique, culturel et social de chaque Etat. Mais à quelles conditions techniques et logiques ?
 
Quant aux techniques juridiques, quelques exemples illustrent le processus d’harmonisation.
 
La technique la plus connue est la «marge nationale d’appréciation » au nom de laquelle la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) renonce à appliquer de façon uniforme certaines clauses limitant les droits de l’homme comme celles autorisant les « restrictions nécessaires dans une société démocratique ou les dérogations temporaires au cas de circonstances exceptionnelles menaçant la survie Etat (guerre, attaque terroriste etc). Bel exemple des « forces imaginantes du droit »: partant du caractère subsidiaire du mécanisme de garantie collective institué par la CESDH (qui exige l’épuisement des voies de recours internes), la CEDH considère que les Etats sont en principe mieux placés que le juge international pour apprécier ces clauses restrictives ou dérogatoires qui sont en pratique fondées sur la notion d’ordre public. C’est pourquoi elle a imaginé ce dispositif qui préserve le droit des Etats à certaines différences, à condition de ne pas dépasser un seuil de compatibilité dont elle détermine le niveau.

Moins connue, la technique de l’« équivalence fonctionnelle » est utilisée pour lutter contre la corruption internationale : comme le précise le Commentaire de la convention de l’OCDE (1997) : la convention n’exige « ni l’uniformité, ni la modification des principes fondamentaux du système juridique d’une partie », mais une « équivalence fonctionnelle » entre les mesures prises par les parties pour sanctionner la corruption d’agents publics étrangers.

Inspirée par les méthodes du droit comparé, cette technique s’est révélée assez souple et ferme pour concilier contexte national et besoins d’un marché global.

Souple, car la convention contient des normes dont le degré de précision est variable : la définition de la  corruption active est suffisamment précise pour entraîner une véritable unification (renvoyant aux Etats la responsabilité de sanctionner le fonctionnaire corrompu, corruption passive) ; en revanche, pour les personnes morales, la convention laisse le choix entre une responsabilité pénale ou extra-pénale, à condition que les sanctions prévues soient « efficaces, proportionnées et dissuasives » (la compatibilité a été admise, par ex, pour les sanctions administratives du droit allemand, contrôlées par un juge, mais non pour celles du droit japonais, laissées à l’appréciation discrétionnaire de l’administration).

S’ajoute la fermeté car un contrôle est exercé par le groupe de travail chargé du suivi qui évalue la compatibilité du droit national avec la convention, à partir du droit écrit et de la jurisprudence mais aussi des pratiques professionnelles (5).

La protection du climat offre l’exemple d’une 3ème  technique ( conv Rio et Protocole de Tokyo), celle des « responsabilités communes mais différenciées » que l’on retrouve d’ailleurs à l’OMC, mais en matière de climat, il ne s’agit  pas seulement de normes à contenu variable mais d’un agenda à plusieurs vitesses : grande vitesse pour les pays industrialisés, petite vitesse pour les autres. D’où la difficulté à trouver un accord post-Kyoto. Lors de la conférence de Durban (déc 2011), l’Union européenne a finalement accepté de prolonger l’agenda de 5 à 8 ans au-delà des limites posées à Kyoto (fin 2012). Du coup, tous les grands pays émetteurs de gaz à effet de serre  (y compris la Chine et les Etats-Unis) ont accepté de s’inscrire dans un accord global qui devra être élaboré pour 2015 et entrer vigueur en 2020. Le report des échéances  a permis de sauver le protocole de Kyoto, mais l’accord n’engage pas les Etats au plan juridique ; il annonce seulement un futur traité et ne dit rien sur les contrôles prévus dans le mécanisme d’observance du Protocole de Kyoto.
 
Or le droit flou n’est compatible avec la sécurité juridique que si la marge (dans l’espace ou le temps) est contrôlée par un organe international (juge, comité de suivi, mécanisme d’observance).  Encore faut-il, si l’organe existe, éviter de remplacer l’arbitraire du juge national par celui de l’organe international de contrôle, ce qui suppose des conditions logiques.

Quant aux logiques juridiques, le principal défaut du processus d’harmonisation  est de donner beaucoup de pouvoirs au récepteur de la norme floue quand il détermine l’ampleur de la marge. Il ne s’agit plus de corriger les risques d’impuissance ou de relativisme engendrés par la fragmentation des normes, mais d’éviter l’arbitraire d’une harmonisation qui remettrait en cause la sécurité juridique.

La réponse n’est donc pas de renoncer à tout formalisme, mais, à la différence de la rhétorique « perelmanienne » de l’argumentation, d’utiliser un autre type de formalisme en complétant la logique formelle binaire par des logiques non standard, comme celle des sous-ensembles flous (fuzzy logic), logique de gradation qui assouplit l’obligation d’identité en obligation de proximité : un simple écart à la norme de référence ne suffit pas pour être censuré, encore faut-il  avoir dépassé le seuil de compatibilité.

Il reste à savoir comment le juge détermine ce seuil qui commande l’ampleur de la marge. Deux conditions permettent de réduire le risque d’arbitraire : d’une part la transparence dans la motivation qui doit expliciter les indicateurs déterminant la marge et le seuil de compatibilité (voir par ex les critères indiqués par CEDH : « les circonstances, les demandes et le contexte », le but légitime invoqué par l’État en faveur d’une limitation des droits de l’homme et le critère de la convergence ou divergence des droits nationaux) ; d’autre part la rigueur dans la mise en œuvre : les indicateurs doivent être non seulement explicites, mais appliqués avec la même pondération d’un cas à l’autre.

En ce sens le flou n’est pas synonyme d’une absence de logique mais tout au contraire, un appel au renforcement du cadre logique, condition nécessaire pour que la fragmentation se métamorphose en harmonisation sans imposer l’unification,  contribuant ainsi à l’émergence d’un ordre juridique à contenu variable (et le cas échéant à plusieurs vitesses). Mais la métamorphose ne se limite pas à cet éloge du flou (6). Il reste à éviter que la dilution des responsabilités, qui accompagne la fragmentation des normes et la diversification des acteurs, n’aboutisse pas à une déresponsabilisation générale mais à un partage des responsabilités.


2. De la dilution au partage des responsabilités : vers un ordre « coresponsable » ?

Un ordre mondial « coresponsable » supposerait que la détention d'un pouvoir d’échelle globale (politique, économique, scientifique, médiatique, religieux ou culturel) entraîne une responsabilité globale. La simplicité apparente d’un tel principe ne doit pas faire illusion. En pratique la responsabilité se dilue à mesure que les acteurs se diversifient : étatiques et interétatiques (Organisations internationales) mais aussi non étatiques (entreprises transnationales ou ETN, experts internationaux et ONG posant les uns et les autres le problème des conflits d’intérêts), voire de simples individus auteurs de crimes relevant de la justice internationale.

Le résultat est l’ineffectivité (quasi impossibilité de sanctionner la violation des normes mondiales). Même en se limitant aux deux catégories les plus souvent visées (Etats et ETN), transformer la dilution en partage des responsabilités (comme l’annonce un projet de charte élaboré par le Conseil de l’Europe en  2011) suppose trois conditions.

D’abord  une clarification terminologique car les mots n’ont pas le même sens en français et en anglais = responsability renvoie à responsabilité morale, et  responsabilité juridique se dit liability, enfin accountability veut dire « expliquer et justifier sa conduite et le cas échéant en supporter les conséquences ». Parfois comprise comme une alternative à la responsabilité (7), l’obligation de rendre compte a progressé pour tous les acteurs (y compris organisations internationales et experts), en revanche la responsabilité a surtout progressé pour les Etats, alors que le concept de « responsabilité sociale de l’entreprise » (RSE) semble privilégier une responsabilité morale.

S’agissant des Etats, la responsabilité en droit international s’est très tôt affranchie de la faute : il suffit d’un fait illicite, d’un dommage et d’un lien de causalité. L’extension à une responsabilité sans dommage, pour fait internationalement illicite, soutenue par la Commission du droit international, a été recommandée aux Etats par l’Assemblée générale des Nations Unies, mais sans pour autant devenir un traité engageant les Etats.

En revanche la grande nouveauté est venue de la possibilité de mettre en cause la responsabilité des Etats devant un juge international pour violation des droits de l’homme, mais elle est limitée aux cours régionales. A l’échelle mondiale, on mentionnera la responsabilité pénale des chefs Etat devant la CPI, mais elle reste très exceptionnelle (étant limitée aux crimes limitativement énumérés par le statut) ; on peut ajouter la responsabilité devant l’organe d’appel de l’OMC pour le droit du commerce, et devant le Tribunal international du droit de la mer pour certaines questions d’environnement et de pêche, mais l’organisation mondiale de l’environnement, comme celle des finances, reste à créer.

Quant aux ETN, la notion de la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) repose sur mécanismes des multilatéraux, mais non coercitifs, d’origine tantôt privée (codes de conduite, principes élaborés en partenariat avec des ONG), tantôt publique (Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales 1976), Déclaration tripartite sur les entreprises multi et la politique sociale de l’OIT 1977), ou mixte (Global Compact, lancé par le secrétaire Général de l’Onu en 2000). Il faut ajouter le  rapport de son représentant spécial sur les droits de l’homme et les ETN (8), au sous-titre prometteur « protect, respect and remedy » ( 2010). Mais pour assurer l’obligation des Etats de protéger les droits de l’homme et celles des entreprises de les respecter, le terme remedy reste trop vague pour garantir un véritable partage responsabilités
.
Une nouvelle répartition des compétences est nécessaire entre juridictions nationales et internationales pour résoudre la contradiction née de la mondialisation : les ETN sont organisées à l’échelle mondiale, leur pouvoir économique dépasse celui de certains Etats et leur flexibilité permet de jongler avec les droits nationaux et régionaux et d’élaborer un droit qui leur est propre, la lex mercatoria ; or leur responsabilité juridique est exclue devant le juge international des droits de l’homme et même devant les juridictions pénales internationales car (à la différence du Tribunal de Nuremberg) la CPI peut seulement poursuivre des individus et non des personnes morales.

En l’état actuel du droit international, à l’exception notable des litiges Etats/investisseurs, soumis à l’arbitrage international, seuls États et individus considérés comme des sujets de droit international, assujettis aux conventions et juridictions internationales. Les ETN peuvent faire valoir leurs droits devant la CEDH, mais leurs transgressions relèvent des juridictions nationales.

Or la compétence (civile ou pénale) des juridictions nationales est peu efficace : les pays d’origine craignent de perdre leur compétitivité sur le marché économique et sur le marché des droits, tandis que les pays d’implantation craignent d’éloigner  les investisseurs et sont au demeurant mal équipés du point de vue judiciaire.

En pratique le droit américain est le  principal instrument de la responsabilité des ETN à l’échelle mondiale dans les domaines où il prévoit une compétence universelle. Dans le domaine des droits de l’homme l’Alien Tort Statute (ATS), adopté en 1789 et redécouvert dans les années 80, donne compétence aux juridictions fédérales américaines pour accorder réparation civile au cas de violation du droit international (Law of Nations), même commise à l’étranger, contre des étrangers. Elle vise les violations les plus graves des droits de l’homme (travail forcé, travail des enfants). Depuis 1998 (Doe v. Unocal (9)) les recours contre les ETN se sont multipliés jusqu’à la décision Kiobel (10)en  2010. Depuis, plusieurs cours d’appel ont adopté des décisions divergentes : la Cour suprême devra trancher le débat sur l’applicabilité aux personnes morales.

Dans le domaine financier, la loi Sarbanes-Oxley 2002 sur les informations données aux marchés financiers, et les obligations des intermédiaires et  auditors et des conseils d’administration a créé des crimes lourdement punis (jusqu’à 20 ans si destruction, modification ou falsification intentionnelle de registres dans les enquêtes fédérales ou en cas de faillite, et 10 ans si destruction de traces d’audit) applicables à toutes les entreprises cotées aux Etats-Unis, ou soumises pour une raison quelconque aux règlements de la Securities and Exchange Commision. De même la loi Dodd-Franck aura nécessairement des effets sur le développement international.

A terme pourtant, la compétence universelle semble une mauvaise solution : exercée par le pays le plus puissant, elle prépare un ordre mondial hégémonique ; mais si le juge de n’importe quel pays peut juger selon son droit national les violations commises n’importe où dans le monde, elle annonce un vaste chaos. La meilleure solution serait soit une juridiction internationale, soit  une convention internationale pour renforcer la compétence du pays origine (en encadrant la clause arbitraire du forum non conveniens) et donner pays d’implantation les moyens  de mener l’enquête et assurer l’exécution du jugement), tout en favorisant  les nouvelles formes d’action en justice.

De nouvelles formes d’action pour les victimespeuvent s’inspirer du droit américain (les actions de groupe, class actions) ou français (action civile des groupements, élargie par la jurisprudence récente, la Cour de cassation permettant l’action de Transparency International à propos des biens mal acquis par des chefs d’Etat africains). S’ajoute l’intervention de tiers « amis de la cour » (procédure amicus curiae inspirée de la common law). reste la question du temps.

 
 
3. De l’instabilité à l’anticipation : vers un ordre évolutif ?

L’instabilité n’est pas propre à l’ordre juridique mondial. Certes l’ordre national se rêve comme stable (pyramide) mais il est désormais engagé dans une course de vitesse avec les nouvelles technologies : « le temps technologique s’accélère sans cesse tandis que temps juridique reste lent, régi par les procédures démocratiques » (11). L’instabilité est ainsi renforcée par l’inflation législative (la course aux normes) car les défis de la science contemporaine appellent toujours de nouvelles normes pour empêcher les dérives, corriger les abus, imposer des limites aux activités dangereuses. Et quand les dangers sont potentiellement graves et irréversibles, la réaction devient  prévention, voire précaution.

Or cette transformation est venue du droit international dont l’instabilité est renforcée depuis qu’il intègre très largement ce rôle de prévention qui va des risques en matière de sécurité environnementale et sanitaire (principe de précaution) aux menaces (terrorisme et défense préventive, massacres et devoir protéger les populations, cf résolution du Conseil de sécurité de 2011 Lybie). Avec la prévention, l’instabilité pourrait se métamorphoser en anticipation : bien compris, le principe de précaution n’est pas un prétexte à l’immobilisme mais une incitation à la recherche (pour mieux évaluer les risques) et en ce sens principe d’anticipation. De même avec la terminologie nouvelle introduisant la durée (développement « durable », paix « durable »), ou plus directement l’avenir (générations « futures »).

L’entrée des « générations futures » dans l’ordre mondial (au sommet de Rio puis dans la déclaration universelle de l’Unesco en 2005 (sur la bioéthique et les droits de l’homme) est particulièrement significative car elle réintroduit la chaîne entre  générations actuelles et futures, proches ou lointaines, appelées ou non à se rencontrer. Quand il s’agit de générations lointaines, il faut sans doute parler non pas de droits, mais de devoirs, car nous sommes engagés sans réciprocité, sans doute parce que nous sommes les seuls êtres aptes à penser survie de l'humanité et l’équilibre de la biosphère. Mais cette absence de réciprocité pourrait conduire à un engagement illimité. D’où le dilemme : d’une part négliger les effets de décisions qui engagent l’équilibre de la biosphère est inacceptable, mais d’autre part, dans sa forme absolue, le devoir d’anticiper procède d’une vision insensée qui ignore la finitude humaine.

En somme, l’idée d’un ordre « évolutif » doit être admise, mais seulement à certaines conditions.

D’abord orienter l’évolution : il est nécessaire pour éviter l’arbitraire d’indiquer au juge la direction de l’anticipation. C’est ainsi que le préambule de la CESDH donne pour objectif au Conseil de l’Europe la sauvegarde « et le développement » des droits de l’homme. La direction est parfois double : ainsi le développement « durable » tend à la fois à favoriser l’économie et l’environnement. Et l’orientation inclut parfois le rythme : d’où l’importance des agendas comme celui du protocole de Kyoto.

Limiter l’anticipation : est tout aussi nécessaire, car l’effet paradoxal des sociétés sécuritaires est d’appeler des contraintes toujours  plus intrusives et finalement de générer une insécurité juridique qui menace les libertés. Ainsi, s’agissant des générations futures, l’évaluation du préjudice peut se déployer sur des périodes allant, par ex pour le nucléaire, de 30 ans (déchets  à vie courte) à 10 000 (déchets à vie longue). Aussi faut-il mieux évaluer les risques et préciser les indicateurs qui commandent le seuil tolérance. Car la tolérance sera indispensable pour sortir de la culture de la peur et retrouver un équilibre entre sécurité et libertés.

Mais il est difficile d‘oublier  Hans Jonas. Hanté par les dérives qu’il associe à ce qu’il nomme « l’utopisme marxiste dans son alliance étroite avec la technique », le philosophe en viendra à opposer « Le principe Responsabilité » au « Principe Espérance » d’Ernst Bloch. Certes son « heuristique de la peur » ne vise pas l’angoisse pour soi-même : en dépistant les dangers, il entend lancer un appel au « courage, d’assumer la responsabilité » à l’égard des générations futures (12).  Mais la peur ne remplace pas l’espérance, nécessaire à l’exercice de la raison et à la recherche de vérité.

En conclusion, puisque j’ai parlé de métamorphose, je voudrais conclure en paraphrasant notre Secrétaire perpétuel quand il montre la fascination qu’exerce sur Ovide la métamorphose, « syncrétisme du mythique et du réel en action » (Ovide et la mort).
Ne soyons pas nostalgiques d’un ordre juridique en partie mythique, mais gardons à l’esprit ses enseignements pour corriger les dérives au moment où l’ordre mondial s’oriente vers un ordre à contenu variable et à plusieurs vitesses, « coresponsable » et évolutif. C’est sans doute la condition pour que cette métamorphose de l’ordre nous permette d’échapper à l’alternative entre la culture du surhomme et celle de la catastrophe : en somme de réconcilier Hans Jonas et Ernst Bloch, afin que la peur engendre la solidarité et que la responsabilité s’ouvre à l’espérance.

Permettez-moi d’ajouter un commentaire plus personnel. Je m’aperçois qu’au fil des années, vous m’avez encouragée, même si vous ne partagez pas toujours ma vision du monde juridique, à évoquer devant notre Compagnie une triple métamorphose : construire une communauté mondiale de valeurs sans renoncer à la diversité des cultures, cela s’appelle Humanisation réciproque ; gouverner le monde sans gouvernement mondial, cela s’appelle Gouvernance : ordonner sans ordre préexistant, cela s’appelle Pluralisme ordonné.
 

(1) P Weil, « Vers une normativité relative en droit international », in Ecrits de droit international, PUF, 2000.

(2) B. Frydman, « Comment penser le droit global ? » (2011) 25

(3) C. Thibierge, La force normative, Naissance d’un concept, Bruylant, 2011

(4) J. M. Wiener, Globalization, “Terrorist, finance, and global conflict : time for a white list ?”, in Financing Terrorism, dir M. PIeth, p. 5s.

(5) G. Aiolfi et M. Pieth, “How to make a convention work: the OECD recommandation and convention on bribery as an example of a new horizon in international law”, in  Corruption, integrity and Law enforcement, Cyrille Finjaut, Leo Huberts eds., Kluwer, 2002, pp. 349-360

(6) Voir Le flou du droit, Préface 2ème éd PUF, 2004 ; Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006.

(7) « L’accountability comme alternative à la responsabilité » in Droit, sciences, techniques, quelles responsabilités ? Lexis Nexis, 2011, p. 523

(8) John Ruggie, Guiding principles for the implementation of the UN : protect, respect and remedy

(9) Doe v. Unocal, 27 F Supp 2d 1174 (CD Cal 1998), US District Court for the Central District of California.

(10) US Court of Appeal for the 2nd Circuit, Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 17 septembre 2010.

(11) Le profilage : entre techno intrusives et dts fondamentaux », in Droit, sciences, techniques, précité, p. 247

(12) H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung, Francfort 1979, Le principe responsabilité, Une éthique pour la civilisation technologique, éd. du Cerf, 1990, 3ème éd. Flammarion, 1995, p. 16 et p. 424.